景泰县市政建设工程有限责任公司与中共景泰县委党校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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甘肃省景泰县人民法院

民事判决书

（2016）甘0423民初2535号

原告：景泰县市政建设工程有限责任公司，住所地景泰县一条山镇条山路。

法定代表人：王吉杰，该公司董事长。

被告：中共景泰县委党校。住所地景泰县。

法定代表人：宋希才，该校校长。

委托代诉讼理人：张玲，该学校教师。

原告景泰县市政建设工程有限责任公司（以下简称市政建设公司）与被告中共景泰县委党校（以下简称县委党校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月17日作出（2015）景民二初字第388号民事判决书。被告县委党校不服判决提起上诉。白银市中级人民法院于2016年10月14日作出（2016）甘04民终194号民事裁定书，撤销原审判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告市政建设公司法定代表人王吉杰、被告县委党校委托诉讼代理人张玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告市政建设公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付工程款及交易费65157元及利息；2.原告请求判令被告支付增加合同外工程款及室外附属工程价款共计42766.11元;3.承担本案诉讼费。事实与理由：2006年9月21日，被告为建设中共景泰县委党校的中共景泰县委党校综合楼工程所提交的投标书已经评标委员会评定中标，中标价为1602535.6元。同年10月20日，原告市政建设工程公司（承包人）与被告县委党校（发包人）签订建设工程施工合同，约定开工日期为2006年10月21日，合同工期为274天；合同价款146.2357万元；合同签订后，原告按期完成施工任务并将工程交付被告使用，施工期间增加合同外工程和室外附属工程价款42766.11元。被告支付工程款140万元，剩余工程款经多次催要未果，请求公正审理判如所请。

被告县委党校辩称，1.对双方签订的施工合同无异议，合同价款146.2357万元。原告在实际施工过程中，部分工程未做，私自更换部分建筑材料，未做工程和更换材料的价款共计135016.33元，应当从工程款中扣减；如果对方不承认，请求法庭允许我方申请对未做和变更材料工程及价款进行鉴定。2.按照合同约定，工程变更需双方或三方共同协商确定，而在实际施工过程中双方或三方没有新的或补充约定。故原告所诉增加合同外工程款及室外附属工程价款，没有事实和法律依据；3.被告已付工程款140万元，原告只出具了10万元的税票，纳税是原告的义务，原告应按所得工程款给被告出具税票。综上，原告的请求无事实和法律依据，应依法予以驳回；被告保留起诉原告退回多支付工程款的权利。

根据当事人的陈述，本院认定如下事实：2006年9月21日，白银市招标办公室发给原告中标编号为（2006）154号白银市建设工程施工招标中标通知书，内容为原告于2006年9月19日为建设中共景泰县委党校的中共景泰县委党校综合楼工程所提交的投标书已经评标委员会评定中标，总价为1602535.6元，并于2006年9月30日前商签合同事宜。同年10月20日，原告市政建设公司（承包人）与被告县委党校（发包人）签订建设工程施工合同。约定：二、工程承包范围为包工包料;三、合同工期，开工日期为2006年10月21日，合同工期为274天；五、合同价款146.2357万元。专用条款约定：9.1（6）工程未交付使用前，由承包方管理保护，费用由承包方承担；23.2合同价款采用固定价格合同。24工程预付款，发包人向承包人预付工程款40%，其余工程款按工程进度，每完成一层主体付10%，屋面防水、供热、室内地面、粉刷完工付15%，竣工验收后付10%，其余款项于2008年底付清；28.1承包人采购材料设备的约定，装饰工程预算表中序号为1-9、11、21、23的项目材料采购由发包方和承包方共同参与，其余材料采购执行通用条款28条，按图纸要求，由城建部门验收并出具报告单。八、工程变更，按设计单位出具的变更图及说明，双方协商变更后施工，在不影响工程质量的小范围变更，由发包方、承包方、监理方共同协商认定后变更，变更费用在2000元以内的，不再另行追加或减少费用，超过2000元按工程预算相应追加或减少费用。通用条款约定：九、竣工验收和结算，32.1工程具备竣工验收条件，承包人按照国家竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.2发包人收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。

另查明，原告垫付承发包交易费7000元；截止2007年12月27日被告分五次共支付原告工程款140万元。2009年5月该工程投入使用。

当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告市政建设工程公司向法庭提交如下证据：涉案工程预算书原件2份。证实涉案工程增加工程量的工程价款为15194.60元以及室外附属工程价款为27571.51元的事实。被告对该证据的异议为，该预算书和结算书系原告单方作出，对证明的事实无法证明，增加合同以外的任何工程量要有三方协商或者三方的签字认可。本院认为，被告对该证据的异议理由成立，本院不予认定。

被告县委党校向法庭提交如下证据：

1.建设工程施工合同复印件1份共48页。证实原、被告是根据中标通知书签订的合同，合同约定的工程价款为1462357元，变更工程需原、被告双方或三方（监理方）共同协商确定，原告称增加工程量及室外工程没有事实依据。原告认可工程变更需三方协商一致，但因被告违约没有给增加的工程签单，原告是按被告口头指示施工。本院认为，因原告对该证据的真实性不持异议，本院予以认定。

2.景审通（2009）50号《关于审计景泰县委党校综合楼工程竣工决算的通知》复印件2页。证实景泰县审计局于2009年6月18日开始对本案所涉工程进行了竣工决算审计。原告对该证据的真实性不持异议，但说明该证据与本案没有关系，相反该证据能够证明审计局到现在都没有出审计报告，原、被告没有决算，工程款未付清。本院认为，因原告对该证据的真实性不持异议，予以认定。

3.涉案工程照片10张7页；被告申请勘验核查报告及附表原件4页；设计图纸复印件5份；原告投标工程预（结）算书复印件5页；住建局勘验核查报告原件1页。证明原告承建的景泰县委党校综合楼工程存在部分工程未完成和更换部分建筑材料，总价款为135016.33元的事实。原告质证认为，对证据本身无异议，认可存在未做工程和更换材料，是在签协议前就协商好的，并因此减少了工程款。本院认为，原告认可被告提出的未做工程和更换材料事实，本院予以认定。

4.甘肃省建设厅文件甘建价[2004]127号关于发布《甘肃省安装工程消耗量定额》等五套定额的通知、甘肃省建设厅文件甘建价[2004]198号关于发布《甘肃省安装工程消耗量定额地区基价》等五套定额地区基价的通知。证明计算原告未完工程、更换建筑材料的价款依据。原告质证认为，对证据本身无异议，但合同价款是由双方协商确定的。本院认为，原告的质证意见理由成立，本院不予认定。

本院认为，本案的争议焦点：一、有无事实和法律依据。二、原告请求被告支付增加合同外工程、室外工程价款42766.11元以及被告抗辩应从原告工程款中扣除未完成工程价款和更换材料价款总计135016.33元有无事实和法律依据。

关于原告请求被告支付工程款及交易费65157元及逾期付款利息问题。原告以1602535.6元中标中共景泰县委党校综合楼工程后，经双方协商一致，以1462357元合同价款签订了建设工程施工合同，并在相关部门进行了备案。该施工合同是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，受法律保护。本合同价款采用固定价格合同。因此，涉案工程造价应以1462357元结算，除已支付140万元工程外，被告尚欠原告工程款62357元，被告对其应承担交易费2800元无异议。故对原告要求被告支付剩余工程款及交易费共计65157元，本院予以支持。因该工程未进行竣工结算，双方当事人对欠付工程价款的本金数额有争议，本金数额尚未确定，谈不上支付利息的问题。原告主张利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于原告请求被告支付增加合同外工程、室外工程价款42766.11元焦点问题。原告申请对涉案工程基础增加50公分的工程量及工程造价、室外配套下水工程及工程造价进行鉴定，就同一请求原告在原审中申请鉴定，本院委托鉴定，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司以资料不完整为由退回。重审中，本院要求原告提交所鉴定工程的完整施工资料，原告未能提交，故无法委托鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。"且按照合同约定，工程变更需经发包方、承包方、监理方三方协商认可，但原告未向法庭提交合法有效的证据来证实其经发包方、承包方、监理方三方协商认可的增加的合同外工程量、室外附属工程量。故原告请求被告支付因增加合同外工程、室外工程价款42766.11元无事实依据，本院不予支持。

关于被告抗辩应从原告工程款中扣除未完成工程价款和更换材料价款总计135016.33元的焦点问题。首先，原告认可在工程施工中，存在外墙保温等未做工程和更换材料的问题，但认为签订合同时降低了合同价款，同时双方约定变更部分工程项目。被告对此予以否认。被告按中标价1602535.6元的工程预算书计算扣除未做工程价款和更换材料差价，但双方实际签订合同价款为1462357元。对减少合同价款的原因，双方各持己见，原告主张因双方对合同部分工程项目作了变更，因此降低了合同价款。被告主张按照当时景泰劳动力市场价款降低了合同价款。双方均未提交相应证据。其次，合同约定装饰工程预算表中序号为1-9、11、21、23的项目材料采购由发包方和承包方共同参与，所以，原告更换的材料属于被告应采购的材料范围，能够说明被告对原告更换材料是明知的。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。"合同也约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。涉案工程未经竣工验收，被告就擅自使用，使用后未及时对工程存在的问题提出异议，在原告起诉索要剩余工程款时，被告才抗辩应从原告工程款中扣减未做工程价款和更换材料差价款总计135016.33元，故对被告的抗辩主张，本院不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院适用的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第十一条第二项、第二十九条之规定，判决如下：

一、被告中共景泰县委党校于本判决生效后10日内一次性支付原告景泰县市政建设工程有限责任公司工程款62357元、交易费2800元；

二、驳回原告景泰县市政建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2458元，由原告景泰县市政建设工程有限责任公司负担1029元，被告中共景泰县委党校负担1429元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人申请执行的期限为二年。

审 判 长 王维恒

审 判 员 续德福

人民陪审员 高子盛

二○一七年七月十四日

书 记 员 王亚琼