中共景泰县委党校与景泰县市政建设工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民事判决书

（2017）甘04民终1113号

上诉人（原审被告）：中共景泰县委党校。住所地景泰县。

法定代表人：宋某，该校校长。

委托诉讼讼理人：***、***，该学校教师。

被上诉人（原审原告）：景泰县市政建设工程有限责任公司。

法定代表人：王某，该公司董事长。

上诉人中某（景泰县党校）与景泰县市政建设工程有限责任公司（景泰县市政公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服景泰县人民法院（2017）甘0423民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

景泰县党校上诉请求：1、改判被上诉人退还工程款69859.33元；2、判令被上诉人出具工程款税票；3、由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1、被上诉人承建的上诉人工程项目存在部分工程未完成，且有更换部分建筑材料的情形，该部分价款为135016.33元，在支付被上诉人工程款62357元和交易费2800后，被上诉人应当退还上诉人69859.33元。2、要求被上诉人提供62357元工程款的税票。

景泰县市政公司二审中没有提交答辩意见。

景泰县市政公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付工程款及交易费65157元及利息；2.原告请求判令被告支付增加合同外工程款及室外附属工程价款共计42766.11元;3.承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2006年9月21日，白银市招标办公室发给原告中标编号为（2006）154号白银市建设工程施工招标中标通知书，内容为原告于2006年9月19日为建设中某的中某综合楼工程所提交的投标书已经评标委员会评定中标，总价为1602535.6元，并于2006年9月30日前商签合同事宜。同年10月20日，原告市政建设公司（承包人）与被告县委党校（发包人）签订建设工程施工合同。约定：二、工程承包范围为包工包料;三、合同工期，开工日期为2006年10月21日，合同工期为274天；五、合同价款146.2357万元。专用条款约定：9.1（6）工程未交付使用前，由承包方管理保护，费用由承包方承担；23.2合同价款采用固定价格合同。24工程预付款，发包人向承包人预付工程款40%，其余工程款按工程进度，每完成一层主体付10%，屋面防水、供热、室内地面、粉刷完工付15%，竣工验收后付10%，其余款项于2008年底付清；28.1承包人采购材料设备的约定，装饰工程预算表中序号为1-9、11、21、23的项目材料采购由发包方和承包方共同参与，其余材料采购执行通用条款28条，按图纸要求，由城建部门验收并出具报告单。八、工程变更，按设计单位出具的变更图及说明，双方协商变更后施工，在不影响工程质量的小范围变更，由发包方、承包方、监理方共同协商认定后变更，变更费用在2000元以内的，不再另行追加或减少费用，超过2000元按工程预算相应追加或减少费用。通用条款约定：九、竣工验收和结算，32.1工程具备竣工验收条件，承包人按照国家竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.2发包人收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。另查明，原告垫付承发包交易费7000元；截止2007年12月27日被告分五次共支付原告工程款140万元。2009年5月该工程投入使用。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、有无事实和法律依据。二、原告请求被告支付增加合同外工程、室外工程价款42766.11元以及被告抗辩应从原告工程款中扣除未完成工程价款和更换材料价款总计135016.33元有无事实和法律依据。关于原告请求被告支付工程款及交易费65157元及逾期付款利息问题。原告以1602535.6元中标中某综合楼工程后，经双方协商一致，以1462357元合同价款签订了建设工程施工合同，并在相关部门进行了备案。该施工合同是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，受法律保护。本合同价款采用固定价格合同。因此，涉案工程造价应以1462357元结算，除已支付140万元工程外，被告尚欠原告工程款62357元，被告对其应承担交易费2800元无异议。故对原告要求被告支付剩余工程款及交易费共计65157元，本院予以支持。因该工程未进行竣工结算，双方当事人对欠付工程价款的本金数额有争议，本金数额尚未确定，谈不上支付利息的问题。原告主张利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告请求被告支付增加合同外工程、室外工程价款42766.11元焦点问题。原告申请对涉案工程基础增加50公分的工程量及工程造价、室外配套下水工程及工程造价进行鉴定，就同一请求原告在原审中申请鉴定，本院委托鉴定，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司以资料不完整为由退回。重审中，本院要求原告提交所鉴定工程的完整施工资料，原告未能提交，故无法委托鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”且按照合同约定，工程变更需经发包方、承包方、监理方三方协商认可，但原告未向法庭提交合法有效的证据来证实其经发包方、承包方、监理方三方协商认可的增加的合同外工程量、室外附属工程量。故原告请求被告支付因增加合同外工程、室外工程价款42766.11元无事实依据，本院不予支持。关于被告抗辩应从原告工程款中扣除未完成工程价款和更换材料价款总计135016.33元的焦点问题。首先，原告认可在工程施工中，存在外墙保温等未做工程和更换材料的问题，但认为签订合同时降低了合同价款，同时双方约定变更部分工程项目。被告对此予以否认。被告按中标价1602535.6元的工程预算书计算扣除未做工程价款和更换材料差价，但双方实际签订合同价款为1462357元。对减少合同价款的原因，双方各持己见，原告主张因双方对合同部分工程项目作了变更，因此降低了合同价款。被告主张按照当时景泰劳动力市场价款降低了合同价款。双方均未提交相应证据。其次，合同约定装饰工程预算表中序号为1-9、11、21、23的项目材料采购由发包方和承包方共同参与，所以，原告更换的材料属于被告应采购的材料范围，能够说明被告对原告更换材料是明知的。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”合同也约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。涉案工程未经竣工验收，被告就擅自使用，使用后未及时对工程存在的问题提出异议，在原告起诉索要剩余工程款时，被告才抗辩应从原告工程款中扣减未做工程价款和更换材料差价款总计135016.33元，故对被告的抗辩主张，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第十一条第二项、第二十九条之规定，判决如下：一、被告中某于本判决生效后10日内一次性支付原告景泰县市政建设工程有限责任公司工程款62357元、交易费2800元；二、驳回原告景泰县市政建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2458元，由原告景泰县市政建设工程有限责任公司负担1029元，被告中某负担1429元。

二审中，双方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点主要是：1、景泰县市政公司承建景泰县党校综合楼中是否存在工程未完工部分和更换建筑材料情形。2、景泰县市政公司应否提供发票。

景泰县党校认为，景泰县市政公司在中标该校综合楼项目后，在施工过程中，对部分工程没有做，部分建筑材料进行了更换，应当从应支付工程款中扣除。根据一审查明事实，讼争项目中标价1602535.6元，合同价1462357元，价差约14万元，与景泰县党校主张未做工程和更换材料价值135016.33元相当，且景泰县党校对未做工程和更换材料价值没有提交证据证实，也没有对该部分价值申请鉴定，且景泰县党校在2009年就已经搬入并使用该综合楼，因而其要求从应支付景泰县市政公司工程款中进行扣减的主张不予支持。关于景泰县党校要求景泰县市政公司提供62357元工程款的税票主张，其请求符合税法相关规定，景泰县市政公司应当提供纳税发票。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，景泰县党校要求景泰县市政公司提供税票的主张也予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持景泰县人民法院（2017）甘0423民初2535号民事判决第一、二项；

二、景泰县市政建设工程有限责任公司应当提供62357元工程款的税务发票；

一审案件受理费2458元，景泰县市政建设工程有限责任公司负担1029元，中某负担1429元。二审案件受理费2458元，中某负担2000元，景泰县市政建设工程有限责任公司负担458元.

本判决为终审判决。

审判长*琳

审判员***

审判员于燕

二〇一七年十二月十五日

书记员***