古镜尧、韦林昌等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终18852号

上诉人（原审原告）：***。

上诉人（原审原告）：***。

上述两上诉人委托诉讼代理人：曾庆礼，广东巨航律师事务所律师。

上述两上诉人委托诉讼代理人：李文慧，广东巨航律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市广源达建筑工程有限公司。

法定代表人：郑锋涛。

委托诉讼代理人：邓向丽，广东腾元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈志旭，广东融关（前海）律师事务所律师。

原审第三人：吴镇强。

委托诉讼代理人：吴三明，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张锦帆，广东华商律师事务所实习律师。

原审第三人：深圳市龙城爆破工程有限公司。

法定代表人：李郑生。

委托诉讼代理人：袁广玉，广东华商（龙岗）律师事务所律师。

上诉人***、***及上诉人深圳市广源达建筑工程有限公司（以下简称广源达公司）与原审第三人吴镇强、深圳市龙城爆破工程有限公司（以下简称龙城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初32917号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***、***的上诉请求：撤销一审判决并依法改判为，1.判令广源达公司支付***、***3728332.5元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2009年11月20日起计至实际还清之日止）；2、本案受理费由广源达公司承担。

上诉人广源达公司的上诉请求：1.撤销一审判决，并改判广源达公司无须向***、***支付工程款1558766元及逾期付款利息，或驳回***、***的起诉。2、本案的诉讼费用由***、***承担。

原审第三人龙城公司的答辩意见：请求驳回全部上诉请求，维持一审判决。

原审第三人吴镇强未作答辩。

***、***的原审诉讼请求：1.广源达公司向***、***支付工程款3728332.5元及利息（按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以应付而未付本金为基数，其中2009年11月20日应支付至工程总价款的80%，2011年6月8日应支付至工程总价款的95%，2012年6月7日应当付清全部工程价款）;2.龙城公司对上述广源达公司欠付的70万元工程款及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2008年7月12日起计至实际还清之日止）承担连带责任；3.本案案件受理费由广源达公司、龙城公司承担。

一审法院经审理查明：经竞标，广源达公司中标了深圳市龙岗区X路市政工程。2007年发包人深圳市龙岗区建筑工务局与承包人广源达公司签订了《深圳市建设工程施工合同》，约定由广源达公司承包龙岗区X路市政工程施工图范围内的道路、交通设施、桥梁、给水、污水、雨水、燃气、电力、通信、照明、高边坡支护等工程及为完成本工程所采取的其他一切施工措施，合同总价为64390094.72元，其中含预留金300万元，最终工程造价以深圳市政府审计部门的审定价为准；开工日期为2007年（以第一次工地例会次日为准），完工日期为2008年6月30日，合同工期总日历天数不超过300天。

2007年9月13日，广源达公司（甲方）同龙城公司（乙方）签订《X路市政工程土石方分包合同》，合同约定甲方将深圳市龙岗区X路市政工程的土石方工程项目分包给乙方，乙方负责包工、包料、包机械设备、包工期、包安全、包质量、包文明施工、包通过竣工检验验收；清单土石方量约650000立方，实际工程量按实际发生量计算，结算时以实际发生量为准；合同工期为总日历天数110工作天；分包单价为固定包干综合单价；开挖土石方外运（包括道路路基及管沟的爆破、开挖、外运，弃土场由乙方自行解决并承担一切费用），按每立方24元（含3.12％营业税）计价，图纸土石方量约57万立方，分包工程量按实际发生量计算；开挖内运土石方（包括道路路基及管沟的爆破、开挖、内运）按每立方米5元（含3.12％营业税）计价，图纸工程量约12万立方，分包工程量按实际发生量计算；付款按月完成进度的80％支付工程款，待款项支付至该工程合同总价的80％不再支付，待竣工验收合格、竣工备案决算移交后支付至结算总价的90％，预留10％作为质量保修金，并在竣工验收满二年后付清。协议还约定了其他事项。

2008年2月29日，广源达公司（发包方、甲方）与***、***（承包方、乙方）签订《X路市政工程土石方协议书》，约定甲方将深圳市龙岗区X路市政工程的土石方工程项目分包给乙方，乙方负责包工、包料、包机械、包工期、包设备、包安全、包质量、包文明施工、包通过竣工检验验收；清单土石方量约650000立方，除原土石方队已施工的工程量，剩余的土石方量按实际工程量计算发包给乙方，结算时以实际发生量为准；合同工期为总日历天数60天；分包单价为固定包干综合单价；工程开挖土石方外运（包括道路路基及管沟的爆破、开挖、外运，弃土场由乙方自行解决并承担一切费用），按每立方米21.5元（含3.12％营业税）计价，图纸土石方量约57万立方，除原土石方队已施工的工程量，剩余的土石方量按实际发生量计算；开挖内运土石方（包括道路路基及管沟的爆破、开挖、内运）按每立方米5元（含3.12％营业税）计价，图纸工程量约12万立方，分包工程量按实际发生量计算；付款按15天完成进度的80％支付工程款，待款项支付至该工程合同总价的80％不再支付，待竣工验收合格、竣工备案决算移交后支付至结算总价的95％，预留5％作为质量保修金，在竣工验收满一年后付清。协议还约定了其他事项。***、***在乙方代表处签名。吴X、吴X以甲方代表名义在协议上签名，并加盖了“深圳市广源达建筑工程有限公司X路市政工程项目部”印章。

2009年11月20日，吴镇强以深圳市广源达X路项目部负责人的名义与***、***签订了《X路土石方完成工程量》，确认***、***已完成工程量为：1.截至2007年底20万立方；2.2008年－2009年实际上挖运37万立方。其中，20万立方单价为22元，37万立方单价为21.5元，合计总量57万立方。注：1.此总量已包括2009年11月20日前签证土石方量；2.藏虎沟堆填土方，土方承包人应按设计方案图纸施工，保质保量保安全完成，并办理交工手续。吴镇强在该单据中签注“结算按合同”。此外，***、***还向一审法院提交了形成于2007年、2008年的增加土石方示意图等证据，拟证明除上述《X路土石方完成工程量》确认的工程量外，***、***还施工完成了增加的土石方工程7711立方米，相应工程款为165786.5元。***、***向一审法院提交了4份台班费单据，拟证明尚有7500元台班费未付，其中两张单据，一张（600元）无人签证确认；另一张（3200元）由魏X签名，其身份无法确定。

***、***提交了一份《X路土石方工程支付暂定核对表》，该表列明有26笔款项的支付时间、公司支付金额、土方收到金额、双方确认金额、备注等信息。***、***认可该表中“土方收到金额”项下收款合计9703592元为其实际收款。***、***还提交了深圳X银行00×××69账户的银行交易流水信息，该流水显示，2008年2月1日至2010年3月10日期间，收到广源达公司5笔转账，共计185万元；案外人深圳市同德源建筑劳务分包有限公司10笔转账，共计3398299元。***、***主张以上属案涉工程款部分收款，深圳市同德源建筑劳务分包有限公司系吴镇强实际控制的公司。

***、***原一审时陈述：广源达公司将涉案工程整体转包给了吴镇强，吴X是吴镇强的哥哥，吴X是吴镇强的老乡，吴X、吴X是涉案工程工地的负责人。***、***从吴镇强处分包了土石方工程，于2007年12月开始进场施工，于2008年6月完工，2011年8月龙岗区建筑工务局对工程进行了验收。***、***总计完成土石方工程量57万立方，工程总造价为12355000元。广源达公司支付了工程款10099954元，其中有4笔款项为广源达公司转付（因公司只能对公司转账，故***、***借用了朋友公司的账户来收款），其余款项是吴镇强实际控制的公司支付给***、***。其确认收到《X路土石方工程支付暂定核对表》中土方收到金额9703592元，且表示在此之后，广源达公司还向其支付过几笔款项，故确认广源达公司共支付了10099954元。***、***曾多次寻找吴镇强、冯寿能，要求支付工程款，但他们称建筑工务局尚未付款给他们，直至2018年3月***、***到建筑工务局询问，才得知款项早已付清，故***、***起诉。原一审庭审后***陈述：涉案土石方工程最初是由广源达公司分包给龙城公司，***、***挂靠在该公司实际做土石方工程，大概做了20万立方，广源达公司向龙城公司支付了工程款200万元，龙城公司支付给了***、***130万元，无故扣留了70万元，至今没有支付，因130万元不足以支付工人工资，***、***遂停工，后广源达公司找到***、***，直接和***、***签订土石方协议，由***、***做土石方工程。在***、***提供的工程支付暂定核对表中，对于***、***挂靠在龙城公司期间的工程款项，***、***是按照130万元计算的，而非按照200万元计算。本案发回重审后，***、***一审庭审时又改称：截止2010年2月，其实际收到案涉工程款9703592元，该款已包含3.12%的税金及龙城公司转付的130万元，不包括龙城公司扣除的70万元。因案涉工程时间比较长远，加上***、***本身是农民施工队，没有严格的账目习惯，此前没有找到对账表，仅是根据***、***的记忆提出的要求，因此其认为实际收到的款项应以9703592元为准。

经一审法院查证，2015年6月30日深圳市龙岗区审计局对X路市政工程进行了竣工结算审计，审定工程造价为70379861.42元。根据审计报告，X路市政工程于2007年10月26日开工，于2011年6月8日竣工验收并交付使用。龙岗区建筑工务局于2006年至2009年、2013年、2014年共收到龙岗区财政局拨该工程款项18787926元和建设单位管理费825900元；区财政局直接支付工程款项45528400元；横岗镇财政所于2005年1月收到区基建专户拨X路前期经费2000000元。另外，在龙岗区建筑工务局留存的该工程的相关资料中，有2008年6月20日由编制人吴X签名并加盖“深圳市广源达建筑工程有限公司X路市政工程项目部”印章的工程造价预算书[龙岗区X路市政工程（漏项、少计）项目部分（道路、边坡、给排水、三电、燃气）工程]、有2008年7月20日由编制人吴X、审核人袁X、审批人张X签名并加盖“深圳市广源达建筑工程有限公司X路市政工程项目部”印章的《X山凹边坡支护工程实施性施工组织设计》及吴X多次代表广源达公司参加监理单位主持召开工程例会的会议签到表、会议记录等材料。

另查，2016年12月广源达公司的股东发生了变更。2016年12月27日广源达公司在深圳商报刊登公告，内容为：“深圳市广源达建筑工程有限公司已于2016年12月7日经深圳市市场监督管理局核准企业原法定代表人冯寿能变更为郑锋涛，现声明变更前深圳市广源达建筑工程有限公司所发生的债权债务及相关法律责任由变更前法人和股东承担”。根据工商登记信息显示，2020年7月23日，广源达公司的法定代表人由郑锋涛更为黄子涛。

又查，吴镇强在一审庭审中自认其在案涉项目中对外是项目的负责人，对内是内部承包，无论是在签字还是签合同都是代表广源达公司履行职务行为。对于吴X、吴X的身份，吴镇强表示不清楚，但确认系项目组成员。吴镇强向一审法院提交形成于2009年8月26日的借条一份，内容为：“今借到广源达X路藏虎沟填土边坡立案审批费用第一次300000元，第二次200000元，第三次100000元，总共陆拾万元整（600000元）”，落款处有借款人***、***签名；吴镇强签署“同意土方队向公司借，办理整备局审批方案”的意见并签名。庭后***、***向一审法院提交《关于60万元借款情况说明》称：60万元借款已经包含在已支付工程总额9700592元中，案涉《X路土石方工程支付暂定核对表》中均有列明。

再查，龙城公司一审庭审时确认，因***负责其签订合同项下的土石方工程，所以向***、***支付过130万元土石方费用。

一审法院认为：关于案涉合同的施工主体，虽然广源达公司于2007年9月13日同龙城公司亦签订了《X路市政工程土石方分包合同》，但龙城公司未提供证据证明其进行了实际施工；在2008年2月29日，广源达公司就相同工程发包给***、***，***、***同广源达公司均确认在2007年9月13日到2008年2月9日期间，***、***系挂靠龙城公司，在广源达公司将200万元工程款支付给龙城公司后，龙城公司将其中的130万元支付给***、***，故一审法院认定在***、***同广源达公司签订《X路市政工程土石方分包合同》前的工程系由***、***挂靠龙城公司实际施工完成，此后系***、***自行完成。广源达公司承包深圳市龙岗区X路市政工程后，将土石方工程分包给没有资质的***、***，该违法分包行为无效。实际施工人***、***已进行了实际施工，且整体的建设工程早已竣工验收并交付使用，深圳市龙岗区审计局对该工程进行了竣工结算审计，相关部门亦支付了工程款项，故***、***主张相应的工程价款，理由成立。广源达公司辩称与***、***未发生过工程分包关系等任何法律关系，不应承担支付工程款的责任。一审法院认为，一审法院查证的留存在龙岗区建筑工务局的关于涉案工程的相关资料中，有吴X签名并加盖“深圳市广源达建筑工程有限公司X路市政工程项目部”印章的工程造价预算书等资料及吴X多次代表广源达公司参加工程例会的会议签到表、会议记录等材料，证明真实存在“深圳市广源达建筑工程有限公司X路市政工程项目部”印章，吴X亦为广源达公司的施工代表或施工人员。广源达公司称与吴X没有任何法律关系，与事实不符。吴X、吴X代表“深圳市广源达建筑工程有限公司X路市政工程项目部”与***、***签订《X路市政工程土石方协议书》，***、***亦提供了相关施工资料，可以证明***、***进行了实际施工。广源达公司称与***、***未发生过工程分包关系等任何法律关系，亦与事实不符。广源达公司主张工程全部由其施工完成，但未提供证据证明，故一审法院对广源达公司的该陈述不予采信。***、***作为实际施工人，要求非法分包人广源达公司承担支付工程款的责任，理由充分，一审法院予以支持。

关于工程款金额的确定，2009年11月20日，吴镇强以深圳市广源达X路项目部负责人的名义与***、***签订了《X路土石方完成工程量》，确认了***、***完成的工程量和工程单价，吴镇强并在该单据中签注“结算按合同”。经核对，工程量确认单中注明的土石方量、单价与土石方协议书中开挖土石方外运的约定相符。根据该确认单，***、***完成的工程量的总造价为12355000元（200000×22+370000×21.5）。关于已付工程款的金额，广源达公司未予举证证明，***、***在原一审庭审中陈述已付工程款为10099954元，该表述已经构成自认，在本案审理过程中***、***又陈述已付工程款为9399954元，系对原自认的撤销，其撤销理由不符合法定条件，故对***、***该主张一审法院不予支持，一审法院认定广源达公司已付工程款为10099954元。关于***、***称尚有金额为165786.5元的增加工程量以及土石内运填土工程款60万元的问题，***、***未提交证据证明其实际进行了内运填土工程的施工，且其提交的增加工程量的证据均形成2007年、2008年，而***、***同吴镇强签订的《X路土石方完成工程量》形成于2009年，备注1中已经说明此总量已包含2009年11月20日前签证土石方量，故一审法院认定该《X路土石方完成工程量》系为***、***施工完成总量，对***、***此部分诉讼请求，一审法院予以驳回。关于***、***称其挂靠在龙城公司期间施工所对应的工程款项，***、***是按照130万元计算的，而非按照广源达公司向龙城公司实际支付的工程款200万元计算的。一审法院认为，***、***提供的《X路土石方工程支付暂定核对表》第一项即记载“公司支付金额200万元，土方收到金额130万元”，而***、***确认是按照“土方收到总金额”来确认已付工程款金额的。***、***的上述陈述与其提供的《X路土石方工程支付暂定核对表》的记载能够吻合。但龙城公司向***、***支付了多少工程款项，扣除相关款项是否合理等问题，系***、***与龙城公司之间关于工程款项结算的问题，应由***、***与龙城公司解决与广源达公司无关，故该70万元工程款差额应计入广源达公司已支付的工程款金额中。而***、***与龙城公司挂靠关系，与本案非同一法律关系，本案中不作审查，***、***可另循法律途径解决，故***、***请求龙城公司对支付70万元工程款承担连带责任，一审法院予以驳回。综上，广源达公司应付工程款12355000元，已付工程款10799954元（10099954+700000），尚应支付***、***工程款1555046元。此外，***、***还主张台班费7500元。经一审法院核对***、***提交相应证据中的两张单据，一张（600元）无人签证确认；另一张（3200元）由魏X签名，但其身份无法确定，故一审法院认定台班费为3720元，广源达公司应支付款项合计为1558766元。因广源达公司没有给付该款项，还应支付逾期付款利息，双方合同约定“竣工验收合格、竣工备案决算移交后支付至结算总价的95％，预留5％作为质量保修金，在竣工验收满一年后付清”。经一审法院查证，涉案工程2011年6月8日竣工验收并交付使用，故应从2011年6月9日起以941016元（应付工程款12355000元*95%-已付工程款10799954元+台班费3720元）为本金计算逾期付款利息，从2012年6月9日起以1558766元作为本金计算逾期付款利息；因双方未约定逾期付款利息的计算方式，一审法院在2019年8月20日前参照中国人民银行同期贷款利率，此后参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。关于广源达公司提出的***、***向其借款600000元，应从工程款中扣除的问题，该借条中明确表述借款用途为办理整备审批方案，首先，该审批事项非***、***的合同义务，且在吴镇强于2009年11月20日签订的《X路土石方完成工程量》中，亦未明确应扣除此款项；其次，***、***主张确认广源达公司支付的款项中已经包含了该款，故对广源达公司此主张一审法院不予支持。关于广源达公司诉讼时效抗辩问题，一审法院认为，***、***同广源达公司签订的《X路市政工程土石方协议书》本案认定为无效合同，***、***诉请支付工程款的诉讼时效应从合同确认无效之日起计算，而在本案诉讼前，案涉合同未经法定程序认定无效，故对广源达公司此抗辩意见一审法院不予支持。

一审判决结果：一、广源达公司于本判决生效之日起七日内向***、***支付工程款1558766元；二、广源达公司于本判决生效之日起七日内向***、***支付上项工程款的逾期付款利息（从2011年6月9日起以941016元为本金，参照中国人民银行同期贷款利率计至2012年6月8日；从2012年6月9日起以1558766元为本金，2019年8月20日前参照中国人民银行同期贷款利率，此后参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计至实际付清之日止）；三、驳回***、***的其他诉讼请求。付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36626.66元（***、***已预缴），由***、***负担17797.77元，广源达公司负担18828.89元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为***、***的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间的问题。涉案工程系违法分包给不具备相应施工资质的实际施工人***、***进行施工，因此涉案《X路市政工程土石方分包合同》、《X路市政工程土石方协议书》均因违反了法律法规的强制性规定而属无效合同。广源达公司虽主张吴X、吴X、吴镇强等人不具有代表广源达公司签署合同的权限，并否认“深圳市广源达建筑工程有限公司X路市政工程项目部”印章的效力，但该主张与一审法院已查明认定的涉案工程施工建设情况及合同关系履行事实明显不符，本院对此不予采纳。涉案合同关系虽然无效，但在工程已经完成竣工验收并投入使用的情况下，***、***仍有权参照合同所约定的有关工程价款及付款期限的条款向广源达公司主张权利，故***、***关于欠付工程款请求的诉讼时效期间也应当从涉案工程具备结算付款条件之日起计算。***、***在本案原一审期间确认其施工的涉案工程于2008年6月完工，一审法院亦已查明工程于2011年6月8日完成竣工验收并交付使用，结合2009年11月20日的《X路土石方完成工程量》已对***、***已完成工程量进行过确认的事实，以及涉案合同关于“待竣工验收合格、竣工备案决算移交后支付至结算总价的95%，预留5%作为质量保修金在竣工验收满一年后付清”的约定，***、***至少应于2011年6月即已清楚工程款具备结算支付条件及权利受到侵害，但其于2018年3月才向原审法院提起诉讼的行为已明显超过我国原民法通则关于两年诉讼时效的规定。虽然***、***称其间曾多次向广源达公司主张权利，但并未提交诉讼时效已中断的相应证据，因此广源达公司在一审期间提出的诉讼时效抗辩理由成立，本院予以支持。一审法院关于本案诉讼时效问题的认定欠妥，本院依法予以纠正。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，裁判处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初32917号民事判决；

二、驳回上诉人***、***在原审的全部诉讼请求。

一审受理费人民币36626.66元，由上诉人***、***负担。

二审案件受理费人民币36626.66元（***、***已预交人民币17797.77元、深圳市广源达建筑工程有限公司已预交人民币18828.89元），由上诉人***、***负担。上诉人***、***应于本判决生效之日起七日内向上诉人深圳市广源达建筑工程有限公司迳付诉讼费用人民币18828.89元。

本判决为终审判决。

审判长　俞　红

审判员　吴春泷

审判员　邓　媛

二〇二一年九月六日

书记员　刘尹琳

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。