东阿县恒基建筑工程有限公司、东阿县盛大酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁15民初84号

原告：东阿县恒基建筑工程有限公司，住所地：东阿县铜城街道办事处郑于村老林厂南。

法定代表人：周广胜，执行董事。

委托诉讼代理人：侯延路，男，汉族，1963年7月2日出生，该公司项目经理，住聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：李兆德，东阿合纵法律服务所法律工作者。

被告：东阿县盛大酒店管理有限公司，住所地：东阿县青年街中段（路西临街楼）。

法定代表人：付宁宁（曾用名付宁），执行董事。

委托诉讼代理人：郝风才，山东京鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘巍，山东京鲁律师事务所律师。

原告东阿县恒基建筑工程有限公司（简称恒基公司）与被告东阿县盛大酒店管理有限公司（简称盛大酒店公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒基公司委托诉讼代理人侯延路、李兆德，被告盛大酒店公司委托诉讼代理人郝风才、刘巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒基公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除2014年2月10日原告与被告签订的《建设工程施工协议书》；2.判令被告给付原告工程款32114732.81元和逾期付款损失31231577.66元（以32114732.81元为基数，按日万分之五计算，自2015年8月20日-2020年12月19日止）；3.判令被告返还原告保证金300000元及逾期返还损失95994元(以300000元为基数，按年利率6%计算自2015年8月20日始至2020年12月19日止)；4.判令被告给付原告以32114732.81元为基数，按日万分之五计算，自2020年12月20日至实际给付之日的损失；5.依法确认原告在被告所欠工程价款范围内对变卖的被告工程(盛大财智广场建设工程)价款享有优先受偿权；6.案件受理费、保全费、保全责任险保险费、鉴定费由被告承担。事实和理由：付宁宁系被告盛大酒店公司的法定代表人。2014年2月10日原告与被告签订了《建设工程施工协议书》(下称施工协议)，约定由原告承建被告的盛大财智广场工程土建、水电暖工程，建筑面积14285.8m'，合同工期总日历天数450日，自2014年2月22日-2015年5月22日，工程质量为合格。工程款按实结算，执行《2003山东省建筑工程消耗量定额》和《2008山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》，人工取费55元/工日，取费类别二级：工程款支付按形象进度付款，工程三层封顶，支付完成部分工程款的80%；工程主体完工并验收合格，支付完成部分工程款的80%：原告交纳工程保证金30万元，于工程主体完工予以返还。《施工协议》签订后，原告严格按照合同约定组织人员、设备等进场施工，但被告并未按照施工协议的约定向原告支付工程款；2015年8月上旬主体工程完工时，被告法定代表人付宁宁又因犯罪入狱，主体工程未经验收且因此被迫停工至今。2020年春，付宁宁服刑期满，原告向被告索要工程款，但被告至今未给付，也不进行结算，给原告和参与工程建设的农民工造成极大损失，已严重影响了原告的生产、生活和社会安定。为了维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《中华人民共和国民事诉讼法》及其他相关法律法规的有关规定提起诉讼，请求法院支持原告的诉求。

被告盛大酒店公司辩称：第一，因原被告双方共同委托审计机构就涉案工程进行审计，就涉案工程款予以认可，但对其主张的逾期付款损失数额过高，请求法院予以调整。第二，对于原告提交的保证金逾期返还损失过高，请求调整。第三，对于原告提到就本案的优先受偿权，由法院根据法律规定依法判决。第四，同意解除施工协议书。

本院庭前证据交换中，双方当事人围绕诉辩主张提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告恒基公司提交了东阿盛大财智广场建设工程施工协议一份、2014年3月工程量签证单16份及设计变更图纸一份、开工报告和山东省建筑工程安装施工备案申请表各一份、山东省人防工程主体验收监督资料一份、原告和监理人签证盖章的隐蔽工程验收记录31页、主体工程预算书一份及收据二份，鉴定前又提交18组证据，被告盛大酒店公司对原告提交的上述证据多数不认可，但后来双方自行协商委托了鉴定，被告对鉴定出的审计报告没有异议，故本院对上述证据的效力不再评述。

被告盛大酒店公司提交了建设工程施工协议书一份，原告对其证明目的有异议，后在庭审中被告未再主张主体资格问题，故本院对该证据的效力亦不再评述。

本案庭审中，原告又提交了建设工程施工补充协议一份、共同委托鉴定机构协议书二份、东阿盛大财智广场项目主体工程检验检测书一套（120份）、东阿盛大财智广场项目（主体部分）结算审核报告书一份等证据，用来证明双方共同委托鉴定的事实、涉案工程主体质量合格、工程价款及相应损失等问题。被告质证称：第一，检测书等证据材料是审核报告的一部分，我方对审核报告没有异议；第二，其他同答辩意见；第三，双方没有约定付款时间，即使有约定也不应按日万分之五进行计算，数额过高。

对上述证据，被告对其真实性、合法性、关联性没有异议，本院确认其效力。

根据当事人陈述和本院审查确认的证据，可以认定如下事实：2014年2月10日原告与被告签订了《建设工程施工协议书》，约定由原告承建被告的盛大财智广场土建、水电暖工程，建筑面积14285.8平方米，合同工期总日历天数450天，自2014年2月22日-2015年5月22日，工程款按实结算，执行《2003山东省建筑工程消耗量定额》和《2008山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》，工程款支付按形象进度付款，工程三层封顶，支付完成部分工程款的80%；工程主体完工并验收合格，支付完成部分工程款的80%等内容。后双方又签订一份补充协议，对涉案工程的施工情况进行确认和补充。原告实际交纳工程保证金30万元，于工程主体完工予以返还。施工协议书签订后，原告按照合同约定组织人员、设备等进场施工，但被告并未按照施工协议的约定向原告支付工程款。2015年8月主体工程完工，但因故主体工程未经验收且一直停工至今。后原告向被告索要工程款，被告未给付，也不进行结算，原告遂提起本案诉讼。在诉讼中，原告曾申请法院委托鉴定，后原、被告双方达成协议，共同委托鉴定机构对原告完成的工程质量及工程价款进行了鉴定，并明确约定鉴定费由被告承担。鉴定费共计69000元。

本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工协议书》，虽在形式上存在部分瑕疵，但双方后来又签订一份补充协议，对涉案工程的施工情况进行确认和补充，应认定对涉案施工协议书进行了完善。涉案工程并非必须招标的工程，双方均符合发包和承包的主体资格，故涉案工程施工协议应为合法有效。原告按协议约定进行了施工，主体工程已经完工，但因被告一直不付款无法继续施工。双方均同意解除涉案协议，考虑到本案工程实际状况和双方当事人的意思表示，对原告提出的解除涉案施工协议的诉求，本院予以支持。

《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”涉案工程的主体部分已经完工，且经鉴定质量合格，原告要求被告支付该部分工程款的请求，应予支持。经永明项目管理有限公司审核，东阿盛大财智广场项目（主体部分）工程造价为39114732.81元，原告认可已付款7000000元，尚欠32114732.81元。涉案工程经总监理工程师确认，主体工程于2015年8月16日完成，按照补充协议第四条的约定，逾期付款应承担日万分之五的损失，原告主张逾期天数为1945天（2015年8月20日-2020年12月19日），本院予以支持，逾期损失为32114732.81元×5/10000×1945=31231577.66元。被告虽提出约定标准高、要求调减，但基于被告严重违约，从保护诚信出发，对被告意见，不予采纳。自2020年12月20日至实际给付之日的损失，被告亦应按照该标准计算偿付原告。

关于保证金返还及损失问题，因涉案施工协议应予解除，主体部分施工合格，原告要求返还保证金300000元的诉求，应予支持。被告未及时返还保证金，给原告造成部分损失，亦应赔偿。原告主张按年利率6%计取，并不算高。被告主张过高并要求调减的意见，本院不予采纳。原告要求逾期返还保证金的损失为95994元，不超应计算数额，予以支持。

《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，原告要求依法确认原告在被告所欠工程价款范围内对变卖的被告工程(盛大财智广场建设工程)价款享有优先受偿权的请求，应予支持。

原告主张的鉴定费，因双方明确约定由被告承担，故对原告该诉求予以支持。原告主张的诉讼财产保全保险费，无合同依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十六条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第三十八条之规定，判决如下：

一、解除原告东阿县恒基建筑工程有限公司与被告东阿县盛大酒店管理有限公司于2014年2月10日签订的《建设工程施工协议书》；

二、被告东阿县盛大酒店管理有限公司于本判决生效后三十日内向原告东阿县恒基建筑工程有限公司支付工程款32114732.81元及逾期付款损失31231577.66元，并自2020年12月20日至实际给付之日支付原告逾期付款损失（以32114732.81元为基数，按日万分之五计算）；

三、被告东阿县盛大酒店管理有限公司于本判决生效后三十日内向原告东阿县恒基建筑工程有限公司返还保证金300000元及逾期返还损失95994元；

四、确认原告东阿县恒基建筑工程有限公司在被告东阿县盛大酒店管理有限公司所欠工程价款范围内对变卖的被告工程(盛大财智广场建设工程)价款享有优先受偿权；

五、驳回原告东阿县恒基建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费360512元，保全申请费5000元，鉴定费69000元，均由被告东阿县盛大酒店管理有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　孔繁奎

审　判　员　　孙久强

人民陪审员　　张清波

二〇二一年九月二十六日

法官　助理　　刘　豪

书　记　员　　郭　静

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁15民初84号

原告：东阿县恒基建筑工程有限公司，住所地：东阿县铜城街道办事处郑于村老林厂南。

法定代表人：周广胜，执行董事。

委托诉讼代理人：侯延路，男，汉族，1963年7月2日出生，该公司项目经理，住聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：李兆德，东阿合纵法律服务所法律工作者。

被告：东阿县盛大酒店管理有限公司，住所地：东阿县青年街中段（路西临街楼）。

法定代表人：付宁宁（曾用名付宁），执行董事。

委托诉讼代理人：郝风才，山东京鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘巍，山东京鲁律师事务所律师。

原告东阿县恒基建筑工程有限公司（简称恒基公司）与被告东阿县盛大酒店管理有限公司（简称盛大酒店公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒基公司委托诉讼代理人侯延路、李兆德，被告盛大酒店公司委托诉讼代理人郝风才、刘巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒基公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除2014年2月10日原告与被告签订的《建设工程施工协议书》；2.判令被告给付原告工程款32114732.81元和逾期付款损失31231577.66元（以32114732.81元为基数，按日万分之五计算，自2015年8月20日-2020年12月19日止）；3.判令被告返还原告保证金300000元及逾期返还损失95994元(以300000元为基数，按年利率6%计算自2015年8月20日始至2020年12月19日止)；4.判令被告给付原告以32114732.81元为基数，按日万分之五计算，自2020年12月20日至实际给付之日的损失；5.依法确认原告在被告所欠工程价款范围内对变卖的被告工程(盛大财智广场建设工程)价款享有优先受偿权；6.案件受理费、保全费、保全责任险保险费、鉴定费由被告承担。事实和理由：付宁宁系被告盛大酒店公司的法定代表人。2014年2月10日原告与被告签订了《建设工程施工协议书》(下称施工协议)，约定由原告承建被告的盛大财智广场工程土建、水电暖工程，建筑面积14285.8m'，合同工期总日历天数450日，自2014年2月22日-2015年5月22日，工程质量为合格。工程款按实结算，执行《2003山东省建筑工程消耗量定额》和《2008山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》，人工取费55元/工日，取费类别二级：工程款支付按形象进度付款，工程三层封顶，支付完成部分工程款的80%；工程主体完工并验收合格，支付完成部分工程款的80%：原告交纳工程保证金30万元，于工程主体完工予以返还。《施工协议》签订后，原告严格按照合同约定组织人员、设备等进场施工，但被告并未按照施工协议的约定向原告支付工程款；2015年8月上旬主体工程完工时，被告法定代表人付宁宁又因犯罪入狱，主体工程未经验收且因此被迫停工至今。2020年春，付宁宁服刑期满，原告向被告索要工程款，但被告至今未给付，也不进行结算，给原告和参与工程建设的农民工造成极大损失，已严重影响了原告的生产、生活和社会安定。为了维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《中华人民共和国民事诉讼法》及其他相关法律法规的有关规定提起诉讼，请求法院支持原告的诉求。

被告盛大酒店公司辩称：第一，因原被告双方共同委托审计机构就涉案工程进行审计，就涉案工程款予以认可，但对其主张的逾期付款损失数额过高，请求法院予以调整。第二，对于原告提交的保证金逾期返还损失过高，请求调整。第三，对于原告提到就本案的优先受偿权，由法院根据法律规定依法判决。第四，同意解除施工协议书。

本院庭前证据交换中，双方当事人围绕诉辩主张提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告恒基公司提交了东阿盛大财智广场建设工程施工协议一份、2014年3月工程量签证单16份及设计变更图纸一份、开工报告和山东省建筑工程安装施工备案申请表各一份、山东省人防工程主体验收监督资料一份、原告和监理人签证盖章的隐蔽工程验收记录31页、主体工程预算书一份及收据二份，鉴定前又提交18组证据，被告盛大酒店公司对原告提交的上述证据多数不认可，但后来双方自行协商委托了鉴定，被告对鉴定出的审计报告没有异议，故本院对上述证据的效力不再评述。

被告盛大酒店公司提交了建设工程施工协议书一份，原告对其证明目的有异议，后在庭审中被告未再主张主体资格问题，故本院对该证据的效力亦不再评述。

本案庭审中，原告又提交了建设工程施工补充协议一份、共同委托鉴定机构协议书二份、东阿盛大财智广场项目主体工程检验检测书一套（120份）、东阿盛大财智广场项目（主体部分）结算审核报告书一份等证据，用来证明双方共同委托鉴定的事实、涉案工程主体质量合格、工程价款及相应损失等问题。被告质证称：第一，检测书等证据材料是审核报告的一部分，我方对审核报告没有异议；第二，其他同答辩意见；第三，双方没有约定付款时间，即使有约定也不应按日万分之五进行计算，数额过高。

对上述证据，被告对其真实性、合法性、关联性没有异议，本院确认其效力。

根据当事人陈述和本院审查确认的证据，可以认定如下事实：2014年2月10日原告与被告签订了《建设工程施工协议书》，约定由原告承建被告的盛大财智广场土建、水电暖工程，建筑面积14285.8平方米，合同工期总日历天数450天，自2014年2月22日-2015年5月22日，工程款按实结算，执行《2003山东省建筑工程消耗量定额》和《2008山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》，工程款支付按形象进度付款，工程三层封顶，支付完成部分工程款的80%；工程主体完工并验收合格，支付完成部分工程款的80%等内容。后双方又签订一份补充协议，对涉案工程的施工情况进行确认和补充。原告实际交纳工程保证金30万元，于工程主体完工予以返还。施工协议书签订后，原告按照合同约定组织人员、设备等进场施工，但被告并未按照施工协议的约定向原告支付工程款。2015年8月主体工程完工，但因故主体工程未经验收且一直停工至今。后原告向被告索要工程款，被告未给付，也不进行结算，原告遂提起本案诉讼。在诉讼中，原告曾申请法院委托鉴定，后原、被告双方达成协议，共同委托鉴定机构对原告完成的工程质量及工程价款进行了鉴定，并明确约定鉴定费由被告承担。鉴定费共计69000元。

本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工协议书》，虽在形式上存在部分瑕疵，但双方后来又签订一份补充协议，对涉案工程的施工情况进行确认和补充，应认定对涉案施工协议书进行了完善。涉案工程并非必须招标的工程，双方均符合发包和承包的主体资格，故涉案工程施工协议应为合法有效。原告按协议约定进行了施工，主体工程已经完工，但因被告一直不付款无法继续施工。双方均同意解除涉案协议，考虑到本案工程实际状况和双方当事人的意思表示，对原告提出的解除涉案施工协议的诉求，本院予以支持。

《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”涉案工程的主体部分已经完工，且经鉴定质量合格，原告要求被告支付该部分工程款的请求，应予支持。经永明项目管理有限公司审核，东阿盛大财智广场项目（主体部分）工程造价为39114732.81元，原告认可已付款7000000元，尚欠32114732.81元。涉案工程经总监理工程师确认，主体工程于2015年8月16日完成，按照补充协议第四条的约定，逾期付款应承担日万分之五的损失，原告主张逾期天数为1945天（2015年8月20日-2020年12月19日），本院予以支持，逾期损失为32114732.81元×5/10000×1945=31231577.66元。被告虽提出约定标准高、要求调减，但基于被告严重违约，从保护诚信出发，对被告意见，不予采纳。自2020年12月20日至实际给付之日的损失，被告亦应按照该标准计算偿付原告。

关于保证金返还及损失问题，因涉案施工协议应予解除，主体部分施工合格，原告要求返还保证金300000元的诉求，应予支持。被告未及时返还保证金，给原告造成部分损失，亦应赔偿。原告主张按年利率6%计取，并不算高。被告主张过高并要求调减的意见，本院不予采纳。原告要求逾期返还保证金的损失为95994元，不超应计算数额，予以支持。

《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，原告要求依法确认原告在被告所欠工程价款范围内对变卖的被告工程(盛大财智广场建设工程)价款享有优先受偿权的请求，应予支持。

原告主张的鉴定费，因双方明确约定由被告承担，故对原告该诉求予以支持。原告主张的诉讼财产保全保险费，无合同依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十六条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第三十八条之规定，判决如下：

一、解除原告东阿县恒基建筑工程有限公司与被告东阿县盛大酒店管理有限公司于2014年2月10日签订的《建设工程施工协议书》；

二、被告东阿县盛大酒店管理有限公司于本判决生效后三十日内向原告东阿县恒基建筑工程有限公司支付工程款32114732.81元及逾期付款损失31231577.66元，并自2020年12月20日至实际给付之日支付原告逾期付款损失（以32114732.81元为基数，按日万分之五计算）；

三、被告东阿县盛大酒店管理有限公司于本判决生效后三十日内向原告东阿县恒基建筑工程有限公司返还保证金300000元及逾期返还损失95994元；

四、确认原告东阿县恒基建筑工程有限公司在被告东阿县盛大酒店管理有限公司所欠工程价款范围内对变卖的被告工程(盛大财智广场建设工程)价款享有优先受偿权；

五、驳回原告东阿县恒基建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费360512元，保全申请费5000元，鉴定费69000元，均由被告东阿县盛大酒店管理有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　孔繁奎

审　判　员　　孙久强

人民陪审员　　张清波

二〇二一年九月二十六日

法官　助理　　刘　豪

书　记　员　　郭　静