某某、哈尔滨市第二建筑工程公司等建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

黑龙江省鸡西市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）黑03执复35号 复议申请人（异议人）：***，男，1970年11月出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。 申请执行人：哈尔滨市第二建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区。 法定代表人：***，该公司总经理。 被执行人：哈尔滨嘉华旅游资源开发有限公司，住所地哈尔滨市阿城区。 法定代表人：***，该公司总经理。 复议申请人***不服黑龙江省密山市人民法院（以下称密山法院）（2022）黑0382执异37号执行裁定，向本院申请复议。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查完毕。 密山法院在执行哈尔滨市第二建筑工程公司（以下简称***公司）与哈尔滨嘉华旅游资源开发有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案中，***对该院驳回其对拍卖***公司开发建设的东北密山革命根据地纪念馆剩余拍卖款主张优先受偿权的行为不服，提出异议称，***与***公司、第三人***公司建设工程施工合同纠纷一案及***与***公司建设工程施工合同纠纷一案，正在密山法院执行程序当中，先前密山法院已经在另案中对由***实际施工的东北密山革命根据地纪念馆进行了拍卖。***系案涉工程项目的实际施工人，案涉工程拍卖所得款项应优先支付给***。密山法院驳回***主张优先受偿权申请的行为应予以纠正。 密山法院查明，2019年11月25日，该院针对密山文体局与***公司合同纠纷一案，作出（2019）黑0382民初1961号民事调解书，调解内容：一、解除原告密山文体局与被告***公司于2015年6月15日签订的《东北密山革命根据地纪念园建设项目协议书》；二、被告***公司于2019年12月1日前返还原告密山文体局投资款440万元。该案在原告密山文体局起诉之前，曾向该院申请诉前财产保全，该院于2019年4月30日、5月6日以（2019）黑0382财保62号、62号之一民事裁定书，裁定查封***公司开发的东北密山革命根据地纪念馆的国有土地使用权[证号为国用（2015）第201506X号,国有土地使用证上裁定的使用面积为133393.71平方米，座落密山市人民政府北侧、**路西侧、铁西农民公寓一区南侧]，期限为三年。（2019）黑0382民初1961号民事调解书生效后，***公司未履行，密山文体局向该院申请强制执行，该院于2020年1月16日立案受理，于2020年1月20日以（2020）黑0382执270号执行裁定和查封公告，查封了被执行人***公司承建的位于密山市人民政府北侧东北密山革命根据地纪念园内建设的纪念馆暨密山博物馆，建筑面积11079.02平方米，期限为三年。另案[（2019）黑0382执1013号]的申请执行人***公司于2019年6月17日轮候查封了上述土地及建筑物，期限为三年。后密山文体局申请对上述被查封的土地及纪念馆进行评估拍卖，该院委托黑龙江岁达资产评估有限公司进行评估，后经二次拍卖无人竞买，流拍价格为920.88万元。密山文体局申请以物抵债，抵偿***公司欠付的投资款本金、利息及各项费用合计501.9945万元。密山文体局已返还***公司财产差价款418.8855万元，该款存在***公司申请执行***公司的另案[（2019）黑0382执1013号]执行款账户上，该案的涉案标的总计460余万元。现***亦向该院申请强制执行***公司[(2022)黑0382执321号]，涉案标的总计492.1990万元，***以其系“东北密山革命根据地纪念园”的实际施工人为由，向该院申请对418.8855万元的财产拍卖差价款享有优先受偿权。该院于2022年3月7日以笔录方式告知其申请无法律依据，不予支持。***对该院驳回其优先受偿权申请的行为不服，提出执行异议，要求纠正该执行行为。另查明：***公司与***公司于2015年6月25日签订《黑龙江省建设工程施工合同》一份，由***公司承建东北密山革命根据地纪念园（航空公园）工程，后因***公司拖欠工程款，***公司提起（2019）黑0382民初497号民事案件的诉讼并胜诉。同时，***公司于2016年6月20日与***公司就“东北密山革命根据地纪念馆”签订了《建设工程施工合同》，由***挂靠***公司，以***公司的名义进行施工。当纪念馆工程施工到二层时，由于***公司拖欠工程款，***公司于2018年5月17日向***公司下发停建声明，声明与***公司解除合同关系，建设单位及其他个人擅自组织该工程施工所导致的一切问题及后果公司概不负责，由建设单位及擅自组织工程施工的责任人承担一切法律后果。经***公司同意后，***公司于2018年6月12日，又与***签订了《解除项目施工及安全管理的协议书》，约定***公司欠付的576万元工程款（二层）扣除相应税款后由***与***公司结算。***与***公司签订上述协议后，以自已的名义继续施工，后因***公司一直拖欠工程款，导致该工程始终未能竣工，直至被该院在密山文体局与***公司一案中拍卖并抵偿给密山文体局。 密山法院认为，***的异议请求，实质上是针对该院在执行过程中驳回其对拍卖案涉工程所得价款主张优先受偿的请求这一决定不服而提出的，应属执行行为异议。经该院审查查明：***公司与***公司就“东北密山革命根据地纪念馆”工程签订《黑龙江省建设工程施工合同》后，***因无施工资质，挂靠***公司对该项目进行施工。***公司与***公司解除上述合同后，***继续对“东北密山革命根据地纪念馆”进行施工的行为，因***个人没有施工资质，案涉工程亦未通过法定程序进行重新招投标并签订新的承包合同，故***与***公司之间没有形成建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的享有优先受偿权的“承包人”应为与发包人形成建设工程施工合同关系且具有施工资质的承包人，而本案中***既没有与***公司之间形成建设施工合同关系，又不具备施工资质，并不是《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的“承包人”，该院驳回其优先受偿权申请的行为并无不当，***的异议请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，裁定：驳回异议人***的异议请求。 复议申请人***向本院申请复议称，密山法院（2022）黑0382执异37号执行裁定认定事实错误，侵害复议申请人依法享有的优先受偿权。事实和理由：1.***申请执行***公司的款项是在建设东北密山革命根据地纪念馆工程的过程中形成，性质属于建设工程价款，属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定的优先受偿**，***依法享有优先受偿的权利；2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，***是在法定期限内主张优先受偿权；3.***作为实际施工人已完成东北密山革命根据地纪念馆主体施工建设，且工程质量合格。因此，在分包人***公司怠于向发包人***公司主张给付工程款并优先受偿时，***就其承建工程在***公司欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，应当得到支持。请求：撤销密山法院（2022）黑0382执异37号执行裁定；裁定复议申请人对拍卖***公司开发建设的密山市东北革命根据地纪念馆的拍卖款优先受偿。 本院查明，***与***公司、***公司建设工程施工合同纠纷一案，密山法院于2021年12月30日作出（2021）黑0382民初2410号民事调解书：被告***公司于2022年1月10日之前给付原告***工程款4921990.15元。原告***在取得前述工程款的同时支付第三人***公司税费、规费、劳保统筹、管理费等合计519160.38元。案件受理费45506元，因调解减半收取22753元，由被告***公司负担。调解书生效后，***向密山法院申请执行，密山法院于2022年1月17日立案执行，案号为（2022）黑0382执321号。其他查明事实与密山法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。本案中，***没有资质，先借用有资质的***公司名义与发包人订立建设工程施工合同，后以自己名义继续施工，其不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有优先受偿权。综上，复议申请人***的复议理由不能成立。密山法院（2022）黑0382执异37号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人***的复议申请，维持黑龙江省密山市人民法院（2022）黑0382执异37号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　王　伟 审判员　*** 审判员　王**刚 二〇二二年五月二十六日 书记员　***