某某与兴化市苏建建设工程有限公司、泰州市盛祥房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***与兴化市苏建建设工程有限公司、泰州市盛祥房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-06-18

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泰中民终字第00297号

上诉人（原审被告）兴化市苏建建设工程有限公司，住所地兴化市陈堡镇人民路188号。

法定代表人吴其坤，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）蒋春银，兴化市新陈堡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人（特别授权）刘明亮，兴化市城区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）泰州市盛祥房地产开发有限公司，住所地兴化市陈堡镇人民路汽车站三楼。

法定代表人周余桃，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）窦宏达，江苏信利达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）吴祥生。

委托代理人（特别授权）朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）赵亮，江苏天庭律师事务所律师。

上诉人兴化市苏建建设工程有限公司（以下简称苏建公司）与被上诉人***、泰州市盛祥房地产开发有限公司（以下简称盛祥公司）、吴祥生建设工程施工合同纠纷一案，兴化市人民法院于2015年1月5日作出（2014）泰兴民初字第0812号民事判决，上诉人苏建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2010年7月8日，吴祥生借用苏建公司资质与盛祥公司签订建设工程施工合同一份，约定盛祥公司将兴化市陈堡镇兴泰公路东侧晟和园三期工程4#、6#幢楼土建、安装工程发包给苏建公司施工，合同价款为固定总价6734200元。双方在建筑工程质量保修书中约定，该工程质量保修金为合同价款的5%，竣工验收合格后满两年付2.5%，满五年付清（不计息）。同年9月10日，盛祥公司与苏建公司再订建设工程施工合同一份，将合同价款变更为10734200元。合同签订后，吴祥生将上述工程转包给***，但未签订书面合同，双方同意按照盛祥公司与苏建公司签订的合同付款。2012年10月，***施工工程交付使用。2012年11月17日，吴祥生与***结算，双方确认工程款为6734200元，加价331900元，网格布9482.84元，合计7075600元。该结算清单由***签字予以确认。该月20日，盛祥公司与苏建公司签订补充协议一份，载明由于建筑市场行情变化，影响到苏建公司的经营利润，出于对苏建公司的照顾，在固定价6734200元的基础上，每平方米上调35元，合计331900元，网格布按每平方米1元计算，合计9482.84元，调整后的合同总价为7075600元。该补充协议由盛祥公司与苏建公司签字盖章予以确认。2014年1月14日，***与吴祥生就已付款项进行确认，***对已收取的5682900元工程款表示认可，对付款明细中的两笔付款600000元和50000元不予认可。

原审另查明：1、苏建公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质；2、2010年7月8日，盛祥公司与苏建公司就晟和园三期工程1#、2#、3#、4#、5#、6#幢楼7-50号别墅签订总包合同一份，合同价款为29960000元。该合同于2011年3月15日经兴化市住房和城乡建设局备案。同日，盛祥公司与苏建公司就其中的1#-6#幢楼的土建、安装工程分别签订建设工程施工合同两份，其中4#、6#幢楼的合同价为6734200元，其余部分为10079600元。2010年9月10日，盛祥公司与苏建公司就晟和园三期工程别墅工程签订施工合同两份，合同价分别为4332900元和5204700元；3、2013年12月28日，盛祥公司与苏建公司就晟和园三期工程付款情况进行对账，双方确认盛祥公司已支付至工程款总价的97.5%，已按照协议足额付款，其余工程款的2.5%应在5年后付清。该结账明细由盛祥公司与苏建公司签字盖章予以确认。

上述事实有***提供的建设工程施工合同一份、施工日记两本、付款明细一份、证人徐某、王某的证言，盛祥公司提供的建设工程施工合同五份、补充协议、结账明细各一份、付款凭证两组、***签字确认的结算单一份以及当事人的陈述予以佐证。

原审认为：吴祥生挂靠于苏建公司承接工程，并将4#、6#幢楼土建、安装工程转包给没有资质的***，吴祥生的转包行为当属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***完工工程已经交付并投入使用，吴祥生应当支付工程款。挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，应履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。吴祥生挂靠于苏建公司，将工程转包，虽然双方未签订书面合同，但***与吴祥生对转包事实均予以认可，且***提供的证人也证明了讼争工程实际由***负责，故因工程转包所产生的民事责任，应当由吴祥生与苏建公司承担连带责任。虽然苏建公司称，其已经向吴祥生足额支付了工程款，但因苏建公司并非发包人，而是被挂靠单位，足额支付工程款并非其免责的法定事由，原审法院对苏建公司的该项抗辩不予采纳。

至于工程款的数额，***提交了由苏建公司提供的建设工程施工合同，该合同约定了4#、6#幢楼工程价款为10734200元。苏建公司对该合同不予认可，认为该份合同系复印件，苏建公司也未留存原件。盛祥公司也称未与苏建公司签订过该份合同，其也没有该合同，并称可能是苏建公司为了融资需要另行制作的。为印证其主张，盛祥公司提交了晟和园三期工程备案的总包合同以及与之对应的四份承包合同，其中4#、6#楼的工程造价为6734200元，其他1#、2#、3#、5#楼的造价为10079600元。从每幢楼的均价来看，基本相当。而***所称的两幢楼的造价，与盛祥公司提供的四幢楼的造价相当，远超过苏建公司与盛祥公司实际履行的合同的造价。且从盛祥公司提供的***签字的结算单来看，***对工程总造价6734200元是予以认可的，故原审法院对盛祥公司的抗辩予以采纳，对***提供的合同不予采信。虽然***称结算单在签字时并没有工程总造价，仅有协议增加的造价，但未提供反证或证据线索，原审法院对***的该意见不予采纳。考虑到施工中材料价格的波动，盛祥公司同意在固定价结算的基础上给苏建公司适当增加部分费用，并形成补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，亦未损害他人合法权益，原审法院予以认定。故***完工工程总造价为7075582.84元，吴祥生同意按照7075600元计算，原审法院予以确认。

至于吴祥生已经支付的款项中，***对其中5682900元没有争议，原审法院予以确认。吴祥生称还有650000元也已给付，但***不予认可，且在***与吴祥生签字确认的付款明细中，双方对该650000元也未达成一致，而是冠以“有问题”字样，且原审庭审中，吴祥生就该笔付款仅提供了张敏洋出具的收条，无法确认其与***之间的关系，故原审法院对该付款不予认定。原审庭审中，***对1%的管理费同意扣减，原审法院不予干涉，计70756元。对于***应当开具的税票，***同意由苏建公司代为开具，该费用从应付款中扣除，计437979.64元。考虑到***与吴祥生并未签订书面合同，双方约定参照盛祥公司与苏建公司签订的合同付款，而盛祥公司已付至总价款的97.5%，剩余2.5%的质量保修金因尚未到期，未支付。故吴祥生、苏建公司也应当付至总价款的97.5%，计6898710元。综上，吴祥生、苏建公司尚应支付***707074.36元。至于盛祥公司，其已经按照合同足额支付了工程款，故不应承担给付义务。虽然***称盛祥公司与苏建公司恶意串通，但盛祥公司不仅提供了结账明细，还提供了付款凭据，而***对其主张并未提供证据或者证据线索，故原审法院对***的意见不予采纳。因吴祥生、苏建公司未及时支付工程款，导致***合法权益受损，依法应当承担相应的责任。诉讼中，***主张从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，不违反法律规定，原审法院亦予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条的规定，原审判决：一、吴祥生、苏建公司于判决生效之日起二十日内连带给付***工程款707074.36元及利息（从2014年3月21日起至判决给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回***的其他诉讼请求。诉讼费47160元，由***负担40560元，吴祥生、苏建公司负担6600元。此款***已预付26400元，***未交部分14160元及吴祥生、苏建公司应付部分在执行时向原审法院缴纳。

上诉人苏建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人苏建公司与被上诉人***之间不存在转、分包关系，要求上诉人苏建公司给付被上诉人***工程款不当。2、被上诉人***施工负责人张敏泽已从吴祥生处领取60万元工程款，以及被上诉人***向案外人周中兴借款5万元，作为担保人的吴祥生代为清偿，均应当在结账中扣除。3、上诉人已将工程款结账给吴祥生，要求上诉人再向***支付工程款显属不当。4、上诉费应在不服原判范围内缴纳。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人***答辩称：原审法院对于本案的事实认定清楚，适用法律正确，上诉人上诉不能成立，应当依法予以驳回。

被上诉人吴祥生答辩称：被上诉人吴祥生在本次建设工程施工合同中没有收取任何利益。60万元的工程款，吴祥生仅签了字，没有经手，而且都是转账。另5万元是由周中兴借给***，吴祥生有权将款项直接交付周中兴。请求二审依法判决。

被上诉人盛祥公司答辩称：上诉人苏建公司的上诉请求和理由不影响盛祥公司的权利和义务，不发表答辩意见。

本院二审查明的事实与原审无异，本院予以认定。二审另查明，被上诉人吴祥生截止二审询问时，尚未替***向案外人周中兴代偿欠款5万元。

本院认为：对于上诉人苏建公司是否应当承担连带责任的问题，原审判决已作详细阐述，本院不再赘述，予以支持。上诉人苏建公司未能对张敏洋能否代表***收取工程款举证证明，且***对该款亦不予认可。对于上诉人苏建公司所辩称的***工地施工负责人张敏泽已从吴祥生处领取60万元工程款应当在结账中扣除的主张，本院不予支持。对于上诉人苏建公司所辩称的吴祥生已替***向周中兴代偿5万元的主张，二审中已查明该情况并不属实，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。对于上诉人苏建公司主张上诉费应在不服原判范围内缴纳的请求，符合法律规定，二审案件受理费应当为10300元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，由兴化市苏建建设工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周卫平

审　判　员　　吴　玫

代理审判员　　潘贻杰

二〇一五年六月九日

书　记　员　　彭世美