**、苏州广达科技有限公司侵权责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2018）鄂民申3180号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1976年11月19日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。

委托诉讼代理人：杨辽宁，湖北富川律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州广达科技有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区东平街287号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市公安局交通管理局，住所地湖北省武汉市硚口区游艺路二号。

法定代表人：*南华，该局局长。

再审申请人**因与被申请人苏州广达科技有限公司（以下简称广达公司）、武汉市公安局交通管理局（以下简称市交管局）侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终3311号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决，提交了手机截图12张，拟证明“广达警务工作平台”（以下简称“警务通”）软件的使用产生电磁流，声音传导造成生理反映和人体伤害，被申请人存在产品缺陷侵权行为。（二）原判决认定事实错误。1.司法鉴定退案是由于被申请人未提交有关鉴定材料及样本，而非申请人未交纳鉴定费所致。2.根据《中华人民共和国公务员法》第十三条规定，公务员有申诉和控告的权利。市交管局作为申请人的单位，采购有缺陷的产品让申请人使用，导致申请人身体受到损害。申请人向市交管局提出民事赔偿，双方均为平等民事主体，属于民事诉讼受案范围。且根据法律规定，在软件产品开发期委托者和开发者有共同开发和使用的权利，因此市交管局是本案适格的民事主体。（三）原审程序违法。1.鉴定时一审法院未通知被申请人提交鉴定材料和样本。2.申请人提出了关于四部的网络安全产品的鉴定，一审、二审均未处理。3.一审法院认定申请人未缴纳鉴定费却未出示鉴定退卷函，申请人对此作出说明理由，却被无故驳回，二审法院亦置之不理。4.法院收到申请人提交的证据材料未出具收据，申请人去一审法院查阅案卷材料，一审法院不给查阅。5.二审开庭未告知被申请人导致变更开庭日期。**依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项之规定申请再审。

本院经审查认为，**的再审申请事由均不能成立，具体理由评述如下：

首先，关于**提交的证据是否属于新证据以及能否推翻原判决的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条规定：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”本案中，**申请再审提交12张手机截屏图片并非因客观原因等不能在原审阶段自行收集、提交的证据，不属于本院再审审查期间的新证据，且内容仅为110接处警手机截屏页面、地面静态图片以及百度百科截屏页面，无法达到申请人关于使用“警务通”软件会造成人体伤害的证明目的，不能证明原判决认定基本事实或者裁判结果错误，本院对此不予采信。

二、关于原审判决的实体处理问题。1.广达公司和市交管局应否承担侵权责任。本案中，刘波系市交管局洪山区交通大队民警，向法院起诉主张其左耳听力受损系由广达公司生产和销售、市交管局购买的“警务通”软件造成，要求广达公司和市交管局承担侵权责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，**应对其上述诉讼请求所依据的事实承担相应举证责任。但**在原审中既未提供充分证据证明“警务通”软件存在产品缺陷问题，也未证明该软件的使用与其左耳的失聪存在法律上的因果关系。**虽向一审法院申请对“警务通”软件存在产品缺陷进行鉴定，但因**未缴纳鉴定费而被湖北省科技进步促进会技术鉴定部退回，并出具书面退案函载明了退回原因。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，**应当承担举证不能的不利后果。相反，从江苏省软件产品检测中心出具的《广达警务工作平台软件V1.0软件产品登记检测报告》来看，该软件达到了产品登记检测要求。另市交管局自2016年2月向包括**在内的所有干警配发装有警务通软件的手机，**于2016年3月到武汉大学中南医院就诊时其病历记载“左耳听不见8年…”，从软件的使用与病情的时间长短上看，**的主张也不符合常理。故**要求广达公司、市交管局承担侵权责任的主张缺乏事实依据，原审判决未予支持并无不当。2.市交管局是否为本案适格的民事主体。刘波系市交管局洪山区交警大队的干警，双方不属于平等民事主体。市交管局为干警配备装有警务通软件的手机是按照公安部公通字（2005）84号《交通警察道路执勤执法工作规范》中的规定，为交通警察在道路上执勤执法所配备的装备之一，该装备的配备行为具有身份性和强制性，系基于双方之间内部行政管理关系，而**工作时使用“警务通”软件也是履行公职的行为而非民事法律行为。**主张交管局系适格的民事主体缺乏法律依据，原审判决认定刘波起诉市交管局不属于民事诉讼的受案范围，亦无不当。**申请再审认为本案应当适用《中华人民共和国公务员法》第十三条“公务员享有以下权利：（六）提出申诉和控告”的规定。本院认为，根据《国家公务员申诉控告暂行规定》第二条、第三条规定，申诉系指国家公务员对国家行政机关做出的涉及本人权益的人事处理决定不服，向有关机关提出意见和要求；控告系指国家公务员对国家行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为向上级行政机关或者行政检察机关提出控告。即申诉和控告均应当向人民政府人事部门或者行政机关、行政检察机关提出，故《中华人民共和国公务员法》第十三条并不适用本案情形，**的该项主张不能成立。

此外，**还申请再审称原审法院存在未通知被申请人开庭及提交鉴定材料、未向申请人出具收据、禁止申请人阅卷等程序性问题，但均因缺乏事实依据，且不属于案件应当进入再审的法定事由，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长肖松

审判员***

审判员*畅

二〇一八年十月十九日

法官助理ＸＸ

书记员***