某某、南京凯盛建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终270号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月5日出生，汉族，住南京市高淳区。

委托诉讼代理人：吴雪英(系***妻子),女，1963年4月8日出生，汉族，住南京市高淳区。

委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。

法定代表人：周贻照，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李勇，该公司员工。

上诉人***与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下至判决主文前简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初4779号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初4779号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：1、一审判决已认定凯盛公司自认的未付款项120.59万元作为依据审理本案，则应判令凯盛公司向上诉人支付120.59万元；2、一审判决认定上诉人未否认税金为131.84万元与上诉人书面质证意见（税票关联性有异议等）不符；3、按照相关司法解释的规定，管理费属于非法所得，从工程款中扣减没有法律依据；4、一审判决认定上诉人的三笔借款与（2019）苏0118民初281号民事判决认定的事实和裁判结果不符；5、审理程序严重违法，原审组织两次书面质证，剥夺和限制了上诉人的辩论权利，上诉人依法变更诉请后未开庭审理。

被上诉人凯盛公司辩称，一审判认识决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

***一审诉讼请，1、凯盛公司支付截留的工程款210.15万元;2、凯盛公司承担本案诉讼费用。在一审庭审最后陈述阶段，***只要求按照凯盛公司自认的120.59万元主张权利。

一审法院认定事实：2010年10月26日，盱眙县第三中学（发包方、甲方）与凯盛公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定盱眙县第三中学教学楼的土建、水电由乙方承包，合同价款656.988万元，项目经理为***。2011年12月30日，合同约定盱眙县第三中学宿舍楼、食堂的土建、水电安装由乙方承包，包工包料，合同价款1215.482万元，项目经理为***。盱眙县第三中学出具《县第三中学宿舍、食堂工程款支付明细表》，该表载明从2012年4月28日至2016年2月5日，其共支付工程款1782.53万元，备注：该工程系南京建设集团有限公司名义承包由***个人负责实际施工，特此证明，2021年7月20日。盱眙县第三中学出具《县第三中学教学楼工程款支付明细表》，该表载明从2011年1月11日至2016年11月30日，其共支付工程款787.63万元，备注：该工程系南京建设集团有限公司名义承包由***个人负责实际施工，特此证明，2021年7月20日。上述已付工程款合计2570.16万元。***当庭提交了凯盛公司在关联案件中提交的三份授权委托付款书及盱眙县第三中学宿舍、食堂、教学楼支付明细表，委托付款书分别载明：“我公司承建的盱眙第三中学工程早已竣工交付，为了方便快捷的将工资发放到每一职工手中，我公司委托贵单位此次将工程款壹佰陆拾万元整直接汇给材料商。以后请贵单位将工程款汇入我公司账户，未经我公司同意不得将工程款汇入私人账户。2015年5月26日。”“我公司承建的盱眙第三中学工程早已竣工交付，为了方便快捷的将工资发放到每一职工手中，我公司委托贵单位此次将工程款壹佰万元整直接汇给邓林军账户。以后请贵单位将工程款汇入我公司账户，未经我公司同意不得将工程款汇入私人账户。2015年10月8日。”“我公司承建的盱眙第三中学工程早已竣工交付，为了方便快捷的将工资发放到每一职工手中，我公司委托贵单位此次将工程款贰佰伍拾万元整直接汇给邓林军账户。以后请贵单位将工程款汇入我公司账户，未经我公司同意不得将工程款汇入私人账户。2015年10月9日。”支付明细表载明，教学楼的付款最后一笔日期为2015年1月6日，与***提交的明细表差额为2016年7月18日付款的13万元、2016年11月30日付款的11.13万元，宿舍、食堂的最后一笔付款日期为2015年12月15日，与***提交的明细表差额为2016年2月5日付款的104万元。***向法庭提交建筑业统一发票复印件两张，意在证明教学楼项目税票由其完成，其中2011年12月24日的350万元为盱眙第三中学教学楼，税率为0.0413，税额为144550元；2012年1月9日400万元为盱眙第三中学教学楼，税率为0.0413，税额为165200元。

2014年12月31日盱眙县审计局出具审计报告，餐厅及宿舍楼的审计价格为17110942.18元，2014年9月23日盱眙县审计局出具审计报告，教学楼的审计价为859.07万元。上述合计为2570.16万元。

***向一审法院提交了自制的明细表，其原诉标的为2012年6月13日收盱眙县第三中学工程款80万元，凯盛公司未付12.15万元、2012年6月26日收盱眙县第三中学工程款100万元，凯盛公司未付55万元、2012年7月6日收盱眙县第三中学工程款100万元，凯盛公司未付80万元、2012年7月19日收盱眙县第三中学工程款90万元，凯盛公司未付10万元、2016年2月5日收盱眙县第三中学工程款104万元，凯盛公司未付43万元，2012年6月13日收盱眙县第三中学工程款10万元，凯盛公司未付10万元，上述合计210.15万元。据此***认为凯盛公司截留工程款向一审法院提起本案之诉。在庭审中***提交了其与凯盛公司诉讼案件的法律文书：（2020）苏0830民初307号民事判决书、（2019）苏0118民初281号民事判决书、（2021）苏0118民初12号民事判决书，***意在证明凯盛公司反悔将案涉截留工程的工程款冲抵***所欠的保证金、税金、垫付款等，从而引起诉讼。凯盛公司对该证据的关联性不予认可。

2021年5月6日，***向南京市高淳区人民法院提起不当得利纠纷诉讼，要求凯盛公司返还2016年2月5日盱眙县第三中学截留的工程款43万元。***于2021年7月25日申请撤诉，该院准予撤诉。

凯盛公司向法庭提交了凯淳公司与凯盛集团公司收款明细（第三中学），该明细载明凯盛公司收到凯淳公司1417万元。凯盛公司提交***收款明细，载明***收到第三中学工程款1296.41万元。凯盛公司提交（2017）苏0830民初2698号民事判决书，该案中，***认可税金按5.34%计算、管理费1.5%计算。凯盛公司提交完税发票两张，载明税率为4.13%、企业所得税率为1%。凯盛公司提交税金、管理费统计表，意在证明***应承担税金131.85万元（税率5.13%）、管理费38.55万元（税率1.5%），合计170.4万元应由***承担。凯盛公司提交了***向其出具的借条：1、2015年10月8日借条载明，今借到南京凯盛建设集团有限公司盱眙第三中学食堂住宿工程税金壹拾柒万壹仟壹佰零玖元肆角贰分整（171109.42元）；2、2016年10月3日借条载明，今借到南京凯盛有限公司人民币伍万元整；3、2019年10月22日收条载明，今收到南京凯盛建设集团有限公司肆万元整（盱眙项目款项）。凯盛公司向法院出具的清单载明，***欠凯盛公司（2021）苏0118民初12号民事判决应履行标的346500元、2013年3月10日张仁保为***担保借款50万元、2013年5月27日张仁保为***担保借款50万元。

庭后凯盛公司向一审法院提交书面意见及相关完税发票复印件，其书面意见为：1、双方双方至今没有结算，缺乏基本诉讼依据；2、***提供的未收工程款明细，仅是将几次收款金额相加，显然与事实不符，缺乏任何事实根据。3、我公司收到第三中学工程款1417万元，支付***1296.41万元。但***欠款、公司垫付款项及其应交税金管理费等计314.05万元，***超拿工程款190余万元。4、税金情况:（1）第三中学开票四次，分别为2011年12月24日开票350万元、2012年1月4日开票400万元、2015年10月9日开票1711万元、2016年9月1日开票109万元。共计开票2570万元；（2）缴纳到盱眙的税款均是由凯淳或南京凯盛缴纳；（3）缴纳的企业所得税缴到高淳税务局，2014年前是每个项目每次开票缴纳，2014年后是由公司定期汇总缴纳或延后汇总补缴；（4）盱眙县第三中学缴到盱眙的税款是106.14万元、高淳是25.7万元，共计131.84万元。

***对上述的质证意见为：一、1、凯盛公司的该意见与事实不符。凯盛公司共收取工程款除自认1417万元外，还有一笔90万元未计，扣除凯盛公司自认的已经付给***工程款1254.26万元，凯盛公司尚欠252.74万元；2、凯盛公司自认给付***的《***收款明细》序号12、22、23三笔付款120万元、30万元、34万元并无相应的银行凭证印证，应承担举证不能的不利后果，凯盛公司计欠436.74万元；3、凯盛公司所谓***所欠借款、垫付执行款、管理费、税金等均不实，款项性质也与本案无关。二、对三中完税及企业所得税和其他税款发票。1、因系复印件，原件请法庭核实。如属实则2015年10月9日的税款638238.17元系***（其子邓林军汇入盱眙县地税中国银行账户）自行缴纳，凯盛公司主张代缴税款131.84万元，应扣减638238.17元后为680161.83元。2、其余11张税票仅有2016年9月1日缴纳的31767.96元注明与第三中学工程有关，其余的关联性均不认可。凯盛公司差欠工程款4335632.04元。据此***变更诉讼请求为4335632.04元。***同时提交了中国银行的现金缴款单，客户名称为盱眙地税，交款人为邓林军，缴款金额为638238.17元；2012年7月19日汇至凯淳服务公司9万元。

一审法院认为，民事主体应当按照法律规定或者当事人的约定，履行民事义务承担民事责任。一审归纳争议焦点一：***是否是案涉工程的实际施工人。凯盛公司与盱眙县第三中学签订建设工程施工合同，承建盱眙县第三中学的教学楼、宿舍楼及食堂土地等工程，在合同中虽注明项目经理为***，但结合凯盛公司的辩称及其他关联案件的认定，盱眙县第三中学的支付明细表的注明事项可以看出，***事实上是案涉工程的实际施工人，对此一审法院予以认定，其是适格的主体。

一审归纳争议焦点二：盱眙县第三中学案涉工程款具体金额。***向一审法院提交的盱眙县第三中学的支付明细表与凯盛公司在高淳区人民法院提交的支付明细表可以看出，凯盛公司提交支付明细表教学楼的付款最后一笔日期为2015年1月6日，与***提交的明细表差额为2016年7月18日付款的13万元、2016年11月30日付款的11.13万元，宿舍、食堂的最后一笔付款日期为2015年12月15日，与***提交的明细表差额为2016年2月5日付款的104万元。加上上述差额，盱眙县第三中学已付工程款2570.16万元，与盱眙县审计局审计报告载明的两工程的工程审计价格相符，案涉工程的价款为2570.16万元，且盱眙县第三中学已付清了上述款项。

一审归纳争议焦点三：***已收款项是多少。本案中，***多次变更诉讼请求，起诉时是以自制明细表凯盛公司已收未付作为起诉的依据，庭审中又根据凯盛公司自认收至盱眙第三中学款项及已付款项变更诉讼请求，在收到凯盛公司的书面意见及税票复印件后又变更诉讼请求。凯盛公司在本案中提交的付款明细与其在高淳区人民法院提交的第三中学付款明细不相符。双方均未向法院提交完整的第三中学双方收付款证据。结合一审法院依职权向盱眙县第三中学调取的相关证据，一审法院对第三中学付款情况作如下认定：一、第三中学已付款2570.16万元，其中支付给凯盛公司(财务收据)1265万元、***借条433.66万元、建设单位直接支付133.5万元、项目部收据738万元。二、凯盛公司已领工程款：1、自认2360.01万元；2、本案凯盛公司是否欠付***工程款。本案双方均未向法庭提交双方结算依据、也未向法庭提交双方资金往来明细，***仅以相关付款的差额作为起诉依据，但未提交证据证明其主张，尤其2012年6月13日***的借条10万元作为凯盛公司未付的依据，明显与事实不符，故不能凭对应未付款项作为凯盛公司未付款依据，证据不足，一审法院不予采纳。凯盛公司以自已的明细表作抗辩理由，但凯盛公司出示的证据载明，其收到盱眙县第三中学1417万元，给付***1296.41万元，并提交其他证据用证明***欠其税款、管理费、借款等，进而证明***尚欠其款项。故本案以凯盛公司自认的未付款项120.59万元作为双方未结工程依据审理本案，且***也变更诉讼请求以其自认为未付工程款为依据。其认为漏算的2012年7月19日90万元在一审法院调取的所付工程款内，对于***对该笔款项的意见，一审法院不予支持。

一审归纳争议焦点四：本案的税金、管理费如何抵扣。1、结合本案双方对税金、管理费并未形成书面约定，但结合开票实际，税收必然发生，其税率应为0.0513，双方虽未约定税金由谁承担，但从庭审双方的诉辩来看，税金应由***承担。凯盛公司提交证据证明税金总额为131.84万元，***也未否认，故一审法院结合双方提交的证据及诉辩意见，认定案涉工程的税金为131.84万元。***先辩称750万元工程的税金是由其缴纳，后又辩称2015年10月9日的税金是其缴纳，并由此得出凯盛公司代缴的税金为131.84万元-638238.17元＝680161.83元的结论，从而否认前面的750万元税金由其缴纳的意见。且***提交了638238.17元的由其缴纳提交证据，应从应缴的131.84万元的税金中扣减。2、管理费虽然***陈述，案涉工程不收取管理费，但并未提交证据证明，凯盛公司也不予认可，结合相关案件，一审法院对管理费认定为按1.5%的比例进行计取。因工程总价款为2570.16万元，故管理费38.55万元应从工程款中扣减。

一审归纳争议焦点五：***在凯盛公司处的借款能否抵扣。凯盛公司向法庭提交了三份借据，分别是：1、2015年10月8日借条载明，今借到南京凯盛建设集团有限公司盱眙第三中学食堂住宿工程税金壹拾染万壹仟壹佰零玖元肆角贰分整（171109.42元）；2、2016年10月3日借条载明，今借到南京凯盛有限公司人民币伍万元整；3、2019年10月22日收条载明，今收到南京凯盛建设集团有限公司肆万元整（盱眙项目款项）。该第一笔借款明确载明了借款用途是盱眙第三中学食堂住宿工程税金，对于其他两笔，虽然***辩称借款是事实，但与本案无关。因***是因作为实际施工人的身份与凯盛公司发生经济往来，其发生借款并予以偿还是义务，在本案中予以扣减合情合理，一审法院予以准许。

一审归纳争议焦点六：本案是否构成重复起诉。***虽然在高淳区人民法院起诉，但已撤回起诉，法院已予以准许，故***对本案起诉不构成重复起诉的条件。

一审归纳争议焦点七：凯盛公司辩称的其他借款等是否应扣减。凯盛公司在庭审中抗辩张仁保的借款、执行款等与本案无关，一审法院不予理涉。

综上所述，***要求凯盛公司给付工程款数额以120.59万元为基数，扣减税金68.02万元、管理费38.55万元、借款9万元、17.11万元，凯盛公司也履行了付款义务。

一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费15653.1元，减半收取7826.55元，由***承担。

二审期间，双方均未提供新的证据。

一审查明的事实，二审予以确认。

二审另查明，凯盛公司二审明确，本案关于2017年1月22日收据（编号0024893）记载的税款10907元，该款其不再主张从工程款中抵扣。

本院认为，首先，对于凯盛公司欠付工程款数额，凯盛公司一审主张收到盱眙三中工程款1417万元，支付***1296.41万元，欠付120.59万元，***在一审庭审最后陈述阶段变更诉讼请求，要求按照凯盛公司自认的120.59万元主张返还欠付的工程款，表明双方对欠付工程款数额在本案中达成一致，故一审法院以此认定凯盛公司欠付***工程款120.59万元并无不当。上诉人如日后有证据证明除此之外凯盛公司还有欠付，可另行主张。

其次，对于上诉人本案诉请被上诉人给付欠付工程款，被上诉人提出在应付工程款中扣除相应的税金、管理费等，该款项与双方工程款有关，虽主张可以构成独立的诉提出，但该主张未超出上诉人诉请范围，因此被上诉人对该主张有权以抗辩形式亦有权提起反诉，即被上诉人有选择权，故一审法院以凯盛公司抗辩进行审理予以抵扣并无不当，二审予以维持。

第一，对于税金问题。案涉盱眙三中工程应缴纳税金为131.84万元，上诉人认为除其中的31767.96元税金是凯盛公司代缴，其余都是上诉人缴纳，但除被上诉人凯盛公司认可的上诉人儿子邓林军缴纳的638238.17元税金以及不予抵扣的10907元税金，其余税金对应的完税凭证均在被上诉人处，且上诉人也无相应税金支付或将款项支付给被上诉人的证据，故被上诉人欠付工程款中应扣除税金为66.9293万元（68.02万元-10907元）。

第二，对于管理费问题，虽双方未签订挂靠协议，但被上诉人主张双方约定收取管理费，上诉人虽主张不应支付管理费，但理由是上诉人因工程向案外人借款已经支付高额利息进而无需支付管理费，表明本案工程被上诉人并不是无偿出借资质，以及上诉人对收取管理费并无异议，只是认为收取了高额利息，就不应再收取管理费。但上诉人并无证据证明其支付借款利息就免除支付本案盱眙三中工程的管理费的义务，同时结合凯盛公司就本案工程承担了与盱眙三中对账、财务结算、工程款发放、税金代缴等义务，而且双方在2009年的山水名都项目合作时也收取了1.5%的管理费，根据以往的交易习惯以及公平原则，本案上诉人也应向被上诉人支付一定比例的管理费，一审法院按1.5%计算该管理费为38.55万元并无不当，二审予以维持。

第三，对于三份借据问题。分别是17.11万元、5万元、4万元，上诉人向被上诉人出具借据，构成被上诉人向上诉人主张的债权凭证，且上诉人也认可收到该三笔款项，同时认可也不在被上诉人已付的1296.41万元中，只是认为17.11万元是自己借款用以缴纳本案工程的税金，和被上诉人主张的税金扣除重复，另外5万元、4万元借款系另外的法律关系，不应在本案中主张。对此，本院认为，首先，根据上述认定，案涉工程的131.84万元税金，上诉人儿子邓林军于2015年10月9日向盱眙县地税中国银行账户汇款638238.17元，即该笔税金由上诉人自行缴纳，而该17.11万元系上诉人2015年10月8日向被上诉人借款，能够印证被上诉人主张的该17.11万元系上诉人向被上诉人借款用于其第二天的缴纳税金；其次，根据上述认定，131.84万元中除638238.17元和10907元税金外，其余部分系被上诉人代缴，不是上诉人缴纳，亦不是被上诉人用该17.11万元缴纳，故上诉人主张扣除17.11万元属于重复扣减理由不能成立。

综上，经计算，税金66.9293万元、管理费38.55万元、借款缴纳税金17.11万元相加已经超过120.59万元，故上诉人主张被上诉人返还工程款款无事实与法律依据，不应予以支持。至于上诉人主张一审程序严重违法，并无事实与法律依据，二审不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15653.1元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　于晓萍

审 判 员　　陶　锐

二〇二二年四月十八日

法官助理　　杨　涛

书 记 员　　李　景