南京凯盛建设集团有限公司诸暨分公司、诸暨众阳混凝土有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙06民终4072号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京凯盛建设集团有限公司诸暨分公司，住所地浙江省诸暨市***道环城北路368号。 负责人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，上海融力天闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海融力天闻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：诸暨众阳混凝土有限公司，住所地浙江省诸暨市山下湖镇赐绯庙村。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：屠家烽，浙江浙杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江浙杭律师事务所律师。 原审被告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市**开发区工业园永花路002号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海融力天闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海融力天闻律师事务所律师。 原审被告：***汇投资发展集团有限公司，住所地上海市虹口区广纪路173号901室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：***，男，1981年2月12日出生，汉族，住江苏省南京市**区。 上诉人南京凯盛建设集团有限公司诸暨分公司（以下简称***暨公司）因与被上诉人诸暨众阳混凝土有限公司（以下简称众阳公司）、原审被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）、***汇投资发展集团有限公司（以下简称东渡公司）、***买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2022）浙0681民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法由审判员***独任审理，于同年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人***暨公司及原审被告凯盛公司的共同委托诉讼代理人***、被上诉人众阳公司委托诉讼代理人屠家烽及***、原审被告***到庭参加诉讼，原审被告东渡公司委托诉讼代理人***在线上参加诉讼。本案现已审理终结。 ***暨公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回众阳公司的诉讼请求，支持***暨公司的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，众阳公司提供的混凝土存在严重质量问题，一审法院片面依据合同条款和检测报告做出认定，严重损害***暨公司利益。首先，一审法院认为***暨公司在2022年3月7日才提出质量异议已超过异议期错误。根据***暨公司2022年3月7日函件内容可知，***暨公司最早于2021年8月16日就曾在微信群中反映案涉混凝土存在质量问题，此时案涉混凝土刚刚开始浇筑（浇筑日期2021年7月29日），并未超过合同约定期限。其次，一审法院依据诸暨市宏泰工程检测有限公司出具的11份《混凝土立方体试块抗压强度检测报告》认定案涉混凝土符合合同约定的质量标准，但众阳公司提供的《预拌混凝土出厂合格证》上载明的地下一层车库地坪的混凝土强度等级为“c20细石”，与4份《混凝土立方体试块抗压强度检测报告》上的设计等级不符，证明该检测报告的内容不真实。二、一审法院依据瑕疵视听资料和证人证言认定***暨公司“在施工过程中存在注水”系事实认定错误，有违公平原则。该“注水视频”没有原始载体，真实性不能确定。该视频所载内容无法反映视频拍摄时间、地点、视频人员等信息，从视频中也无法看出是否在进行注水。证人系众阳公司人员，证言的证明力本身就薄弱。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。一审法院依据上述视频证据和证人证言认定***暨公司在施工过程中存在注水，违背公平原则。三、一审庭审针对***暨公司提出的司法鉴定申请的态度是“予以考虑”，并未直接驳回该申请。但直到一审判决下来，也未告知***暨公司法院不同意鉴定申请，一审法院有义务告知***暨公司不予鉴定的结论和理由。庭审后，***暨公司委托绍兴市质量技术监督检测院对诸暨市精英名城三期E地块项目地下一层、地下二层车库地坪的混凝土进行取芯检测，共取样18个样本，检测结果均不符合《预拌混凝土出厂合格证》的质量标准，结合一审庭审情况以及***暨公司委托进行取芯检测的检测结果，足以证明案涉混凝土的产品质量存在严重问题，一审法院不接受***暨公司申请司法鉴定的行为严重损害了***暨公司的合法权益。 众阳公司辩称，一、众阳公司提供的混凝土无质量问题。根据《产品购销合同》第三条第（5）款约定，质量问题应在交货后的30日内书面提出，***暨公司2022年3月7日才提出书面异议，不符合合同约定。如根据***暨公司陈述其于2021年8月16日即提出，但其在2021年9月至11月期间却继续向众阳公司采购同规格的混凝土累积三十余次，行为上不符合常理，根据合同条款，应当视为混凝土质量符合合同约定。在试块检测工作上，根据《产品购销合同》第三条第1款第（4）项“需方应按照国家相关标准及合同规定进行抽样检验，做好试件制作、养护、送检等工作”，即试件制作、养护、送检的义务归于***暨公司。现诸暨市宏泰工程检测有限公司出具的《混凝土立方体试块抗压强度检测报告》显示检测试块都符合标准；若***暨公司在试件制作、养护、送检和送检工作中自身存在不规范的违约行为，但又认为检测结果不符合实际的，应当由其承担后果。二、关于一审中证人证言及拍摄的注水视频的问题。证人***并非众阳公司员工，其在2019年已从众阳公司离职，现就职于其他公司，与众阳公司并无利益关系，提供的证人证言也具有客观性。证人是负责运输混凝土的司机，对混凝土运输、卸货和使用情况较为了解，即使证人拍摄的视频无原始载体，但上述证据只是不能单独作为认定案件事实的根据，而本案中证人的证人证言、拍摄的现场注水视频、众阳公司与证人的询问笔录等证据能够相互印证，足以证明***暨公司在施工过程中存在“注水”行为。三、无证据直接证明混凝土存在质量问题，且无法排除因***暨公司原因影响混凝土强度的可能。***暨公司提供的检测报告取样时间为2022年9月21日，离众阳公司供货已长达1年多，其在认为有质量问题后一年多才申请鉴定，检测结果不具有客观性。检测结果为强度不符合标准，但除产品本身外，***暨公司在浇筑时的施工、浇筑后的养护、添加其他材料以及这一年多期间可能存在的第三方原因，都可能会影响混凝土的强度。***暨公司并未提供其施工规范的证据、也未提供浇筑养护的记录，也无法排除其使用其他产品的可能。相反，从现有证据来看，***暨公司至少存在混凝土注水、添加**砂等行为，据此，无法证明混凝土存在质量问题，而应当是***暨公司自身施工不规范导致的浇筑后开裂。四、关于举证责任问题。本案中，为证明产品不存在质量问题，众阳公司已提供涉案工程的地下室部分批次混凝土的检测报告，上述报告检测结果为全部符合标准。需要说明的是，根据合同约定，本案中产品的试块制作、送检及养护工作都属于***暨公司的合同义务，众阳公司调取上述报告已完成初步举证。同时，为证明***暨公司自身的施工问题，众阳公司提供了录音、证人证言、注水视频、询问笔录等，至少能够证明***暨公司存在“注水”、“添加**砂”等行为，亦完成了本部分的举证。而***暨公司仅提供了浇筑后开裂的视频、2022年9月的检测报告，未能直接证明产品存在质量问题。此外，***暨公司在以下方面并未举证，无法排除自身施工问题：未能提供混凝土浇筑后的养护记录；未能提供其规范施工的证据，证明不存在注水的情况；***暨公司自认使用两家公司的混凝土，未能证明开裂部分使用的是众阳公司的产品；***暨公司未能合理说明其在发现地面开裂后仍继续使用涉案产品的原因、亦未在有条件取样的情况及时取样检测产品。众阳公司已完成自身举证，***暨公司未能就上述情况进行举证，应当承担不利后果。综上，***暨公司的主张无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 凯盛公司、东渡公司、***均同意***暨公司的上诉请求和上诉理由。 众阳公司向一审法院起诉请求：1．判令***暨公司支付货款2481276.81元及违约金64016.94元（以2481276.81元为基础，按照每日万分之三的标准自2022年1月30日暂计算至2022年4月25日，实际计算至实际履行之日止）；2．判令***暨公司支付众阳公司应主张债权支出的律师费用59500元；3．判令凯盛公司就上述款项承担补充清偿责任；4．判令东渡公司、***就上述款项承担连带清偿责任；5．判令***暨公司、凯盛公司、东渡公司、***承担本案保全保险费3900元。 一审法院认定以下事实：2019年5月17日，***暨公司与众阳公司签订产品购销合同一份，约定“需方因承建精英名城三期E地块项目需供方提供预拌混凝土，品种、规格为C15-C50，单价按诸暨市当月信息价下浮19％。质量标准及要求，（1）质量必须符合GB／T14902-2012《预拌混凝土》之要求；（2）强度试验结果评定以GB／T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，双方约定预拌混凝土强度龄期按28天标准养护期为评定期。（5）需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出；如需方未按规定期限提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同规定。（6）供方在接到需方有关质量书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题，并提出处理方案。当双方不能达成共识时，由双方共同认可的质监站进行鉴定，也可以通过司法程序解决。（7）供方对混凝土的生产及运输质量负责；需方须按照国家相关规范确保混凝土的浇捣和养护质量，施工过程中严禁自行加水或其他材料，如因需方现场上管理不善或施工不规范造成的质量问题，责任由需方承担，如因供方原因造成质量问题，责任由供方承担。付款期限：2019年12月20日首次付款付至供方所供混凝土总货款60％；2020年4月20日前第二次付款付至供方所供混凝土总货款65％（扣除已付款）；2020年4月20日二次付款后每三个月付至供方所供混凝土总货款65％（扣除已付款）；无论何种情况，2022年1月30日无息付清本工程所供混凝土全部货款。需方担保方为东渡公司，担保期限为自合同最后一期履行届满起两年止。本合同项下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全担保费、律师费）”等内容。东渡公司在担保条款及需方担保方一栏**。2019年11月14日，***暨公司与众阳公司又签订补充协议，对货物价格、付款时间作了调整。2020年5月13日，***向众阳公司出具担保函，承诺对***暨公司在与众阳公司签订合同项下的债务承担连带保证责任，保证期限三年。自2019年7月1日起至2021年11月14日，众阳公司共供给***暨公司混凝土计款30646885.67元；至今***暨公司尚欠货款2481276.81元。2022年3月7日，***暨公司向众阳公司发函，提出其提供的产品有质量问题，造成地面开裂、空鼓。2022年3月11日，众阳公司回函，否认存在质量问题，并称系***暨公司不规范操作造成。后***暨公司对涉案工程开裂、空鼓进行了修复。期间，由东渡公司委托诸暨市宏泰工程检测有限公司对涉案批次混凝土立方体试块进行检测，结论为符合标准要求。另：***暨公司系凯盛公司开办的分支机构。众阳公司为本起纠纷委托代理人支付律师代理费59500元，支付财产保全保险费3900元。***暨公司、凯盛公司为本案诉讼支付律师代理费60000元。 一审法院认为，众阳公司提供的产品是否存在质量问题。该院认为，首先，***暨公司提供的证明众阳公司提供的混凝土存在质量问题的依据为照片、施工组织设计审批表中监理单位的意见、***与浙江城乡工程检测有限公司工作人员的聊天截屏。但现场照片显示的是外在表现，无法直接推断其开裂现象的成因。监理单位意见为“原因分析，裂缝产生的原因是混凝土原材料或水灰比重过大”，同时注明“此审批不做为向业主索赔依据”。也即产生开裂现象混凝土非唯一的因素，且其意见只作为修补方案用。***与“**”的聊天截屏，一不清楚“**”的真实身份；二系两人私下聊天；三是如何取样，众阳公司是否参与不清楚，也未见完整的检测过程及内容。上述证据，无法证明众阳公司提供的混凝土存在质量问题。其次，众阳公司与***暨公司签订的协议第三条第七项明确约定“需方须按照国家相关规范确保混凝土的浇捣和养护质量，施工过程中严禁自行加水或其他材料，如因需方现场上管理不善或施工不规范造成的质量问题，责任由需方承担；如因供方原因造成质量问题，责任由供方承担”。而从业已查明的事实，***暨公司在施工过程存在注水，并且加入**砂的行为。第三，涉案的批次混凝土，经诸暨市宏泰工程检测有限公司鉴定为合格，而委托鉴定的是东渡公司。第四，按合同第三条约定，“需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出；如需方未按规定期限提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同规定”。众阳公司提供产品的最后时间为2021年11月14日，按约***暨公司应在2021年12月12日前提出，但***暨公司在2022年3月7日才向提出，显然已超过异议期。***暨公司所主张双方不能就质量问题达成共识提请鉴定，按合同约定的理解应在异议期间，而非不设时间限定。故该院对***暨公司抗辩的众阳公司提供的产品存在质量问题，并申请进行鉴定的意见，不予采纳。双方签订的产品购销合同及补充协议，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方均应按合同的约定行使权利履行义务。众阳公司已按协议约定交付了货物，***暨公司对尚欠货款2481276.81元，未提出异议，该院予以确认支持。众阳公司要求***暨公司按合同约定支付自2022年1月30日起至款付清日止按日万分之三计算的违约金，其起算时间有误，标准也偏高。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人在买卖合同中未约定逾期付款违约金的，出卖人可向买受人主张LPR的1.3-1.5倍的损失，而本案违约金标准高于该标准，该院按以违约金补偿性为前提下，适当考虑违约金的惩罚性，酌定违约金自2022年1月31日起至款付清日止按年利率7％标准计付。本案系因***暨公司违约造成纠纷，众阳公司要求其承担为实现债权产生的代理费59500元及保全保险费3900元，该院亦予支持。***暨公司系由凯盛公司开办的分支机构，依法应对***暨公司不能承担部分承担补充清偿责任。***出具保函承诺对产品购销合同项下债务承担连带责任，但未履行担保之责，且其系项目负责人，应承担连带责任。东渡公司在众阳公司与***暨公司签订的合同条款中明确为***暨公司作担保，并且在担保栏中**，按合同签订时的法律规定，本应承担连带责任；但由于众阳公司未能提供证据证明，订立合同时已对东渡公司的担保行为，已经公司董事会或者股东大会决议进行过审查的依据，担保合同无效。因众阳公司与东渡公司对担保行为无效均有责任，依据司法解释，东渡公司对***暨公司不能清偿部分的二分之一承担责任。又众阳公司与***暨公司签订的补充协议，从2019年11月19日起将混凝土价格从诸暨市当月信息价下浮19％，变更为下浮17％，增加货款575245.70元，该加重部分不应计入到东渡公司的赔偿计算基数中。***暨公司反诉要求众阳公司赔偿损失、承担律师代理费，由于无证据证明众阳公司提供的产品存在质量问题，该院不予支持。因本案法律关系发生在民法典施行之前，本案适用当时的法律。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、***暨公司应支付众阳公司货款2481276.81元，并支付该款自2022年1月31日起至款付清日止按年利率7％计算的利息，款限于该判决生效之日起十五日内付清；二、***暨公司应支付众阳公司为实现债权支出的律师代理费59500元、保全保险费3900元，款限于该判决生效之日起十五日内付清；三、***对***暨公司上述第一、二项债务对众阳公司承担连带清偿责任；四、凯盛公司对***暨公司上述的第一、二项债务不能支付部分对众阳公司承担补充清偿责任；五、东渡公司对***暨公司不能支付部分在本金953015.55元，及该款自2022年1月31日起至款付清日止按年利率7％计算的利息，律师代理费29750元、保全保险费1950元范围内对众阳公司承担赔偿责任；六、驳回众阳公司的其他诉讼请求；七、驳回***暨公司的诉讼请求。 二审中，***暨公司向本院提交以下证据：1．检验检测报告，证明众阳公司提供的混凝土属于不合格产品；2．涉案地下室设计图，证明添加**砂系根据设计要求施工，并不影响混凝土强度；3．试块送件聊天记录，证明***暨公司是根据众阳公司提供的试块送检；4．发货单及明细，证明实际发货时间与检测报告中的取样时间不符，检测报告不能反映该批次混凝土的强度；5．出厂合格证，证明众阳公司提供的出厂合格证仅10张，无法证明案涉混凝土均经过出厂检验。 众阳公司质证认为：1．检验检测报告三性均有异议，系凯盛公司单方委托，且委托时间为2022年9月21日，与众阳公司供货时间间隔长达一年多，检测的真实性无法确认，检测结果也不具有客观性。另外，导致混凝土强度变化的原因有很多，***暨公司在混凝土浇筑时的施工措施、浇筑后的养护方式以及在这一年多期间内可能存在的第三方外因，都可能导致混凝土强度降低，无法直接证明产品本身存在质量问题。2．真实性无法确认，对关联性与证明目的有异议，根据设计要求施工并不等同于**砂涂层的行为合理，更不能证明添加**砂不影响混凝土强度，可以明确的是添加其他材料的行为违反了双方合同约定。3．真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，聊天记录反映凯盛公司为了工程进度，自身就试块送检的工作上存在疏漏、未能合理履行合同约定的试块取样和检测义务；另，已提供检验的所有批次试块都检测合格，法庭可向检测单位诸暨市宏泰检测有限公司核实。根据合同约定，试块取样和检测属于凯盛公司的义务，***暨公司自身违约导致的不利后果应由其承担。4．发货单及明细真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，发货单并不全，根据双方对账单实际发货的批次更多，因凯盛公司自身在取样检测工作方面存在疏漏，没有严格按照合同执行，自然存在发货批次与样本数量不一致的情况，据此不能证明涉案批次的混凝土强度不符合标准。相反，可以发现，凯盛公司在表示产品质量有问题后，却继续向众阳公司采购同规格的混凝土，显然不符合常理。5．出厂合格证真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。众阳公司每一批货物都会有实验室合格证，且合格证中除了强度还待补报外，其他都符合标准，其中水灰比也是符合要求的。但***暨公司浇筑使用后，却因“水灰比过大”导致开裂，其在施工过程中又存在加水的情况，可以合理推测是因***暨公司自身施工不当导致的“水灰比”过大、进而导致混凝土强度不够而开裂。 凯盛公司、东渡公司、***质证同意***暨公司的证明目的。 本院认证认为，证据1系***暨公司单独委托，本院不予认定；证据2与本案缺乏关联性，不予认定；证据3-5各方对真实性、合法性无异议，本院予以认定，但发货单并不齐全，应以双方对账单为准，证据3-4反映，***暨公司在其上诉中所称2021年8月16日反映案涉混凝土存在质量问题后，仍根据众阳公司提供的试块送检，没有按照合同约定由***暨公司进行抽样检验、做好试件制作养护送检等工作，且此后仍继续向众阳公司采购同规格的混凝土。 经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一审证据认定是否正确以及众阳公司提供的混凝土是否存在质量问题。 关于一审证据认定。1．诸暨市宏泰工程检测有限公司出具的11份《混凝土立方体试块抗压强度检测报告》。该证据系众阳公司申请调查令从诸暨市宏泰工程检测有限公司调取，真实性应予确认。2．证人证言及注水视频。证人虽原系众阳公司员工，但众阳公司还提供了注水视频、调查笔录、录音等补强证据，证人明确认可注水视频系其拍摄，也认可2021年8月2日调查笔录是其签字，注水视频中通过水管向混凝土注水清楚，与证人证言及调查笔录能够相互印证，一审予以综合认定并无不当。 关于众阳公司提供的混凝土是否存在质量问题。首先，根据合同约定，本案中产品的试块制作、送检及养护工作都属于***暨公司的合同义务，众阳公司向诸暨市宏泰工程检测有限公司调取的检测报告已完成初步举证，可以证明案涉混凝土经检测并不存在质量问题。***暨公司主张，其在案涉混凝土刚开始浇筑（浇筑日期2021年7月29日）后于2021年8月16日就曾在微信群中反映案涉混凝土存在质量问题，假定该主张成立，其二审提交的证据聊天记录显示，其在发现质量问题后，并未按照合同约定由***暨公司进行抽样检验、做好试件制作养护送检等工作，而是根据众阳公司提供的试块送检，且此后仍继续向众阳公司采购同规格的混凝土，明显不符合常理，由此导致的后果也应由其自行承担；其次，众阳公司提供的录音、证人证言、注水视频、询问笔录等，可以证明***暨公司存在向案涉混凝土中“注水”、“添加**砂”等行为，该行为导致混凝土出现质量问题的可能性较大；再次，***暨公司在二审中自认使用两家公司的混凝土，发生问题的混凝土是否系众阳公司提供***暨公司也未举证证明。综合以上分析，现有证据无法证明众阳公司提供的混凝土存在质量问题。 此外，关于***暨公司提出的司法鉴定申请，双方在合同中明确约定需方有质量异议应书面提出，***暨公司提交的证据反映其2022年3月7日才提出书面异议，显然已超过异议期。且根据前述分析，现有证据也无法证明众阳公司提供的混凝土存在质量问题，一审法院对***暨公司提出的司法鉴定申请不予准许并无不当。 综上，***暨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37900元，由上诉人南京凯盛建设集团有限公司诸暨分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二○二二年十二月六日 书记员**