某某与江苏天山建设集团有限公司、毛汉国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏08民终2211号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年11月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：吴文贵，江苏拓力律师事务所实习律师。

委托诉讼代理人：郁立亚，江苏拓力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏天山建设集团有限公司，住所地淮安市清江浦区曙光南路1号天山大厦19-21层。

法定代表人：周建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石广，江苏道文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秀红，江苏道文律师事务所律师。

原审被告：毛汉国，男，1965年10月12日出生，汉族，住江苏省通州市。

上诉人**因与被上诉人江苏天山建设集团有限公司（以下除判决主文外简称天山集团）、原审被告毛汉国建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初4269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意不开庭审理本案，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判天山集团与毛汉国承担连带责任。事实和理由：天山集团承认承接华商工业园项目，其虽然否认与毛汉国之间存在挂靠关系，但原审法院判令毛汉国承担给付工程款的义务，足以说明华商工业园4号、5号楼工程是毛汉国实际施工，毛汉国将4号、5号楼水电工程转包给上诉人安装的事实。根据建设工程施工合同司法解释的有关规定，实际施工人有权向工程的发包人、转包人主张工程价款，故即使天山集团不承认与毛汉国的挂靠关系，但其作为施工方应当承担连带给付责任。

天山集团辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持。

**一审诉讼请求：判令两原审被告连带向原审原告支付工程款17万元、财产保全费2000元、律师费7000元，并承担诉讼费。

一审法院审理查明：2008年10月5日，毛汉国及案外人王宏陈以“天山集团华商项目部”名义与**签订《班组承包协议》，约定，**承包华商工业园4#、5#楼单身公寓水电安装工程，承包方式为包工包料，协议还约定了承包的内容、施工要求、双方责任及结算付款等内容。毛汉国、王宏陈及**分别在协议的发包方栏和承包方栏签名。发包方未加盖项目部印章。2012年1月17日，毛汉国向**出具欠条，欠条载明“今欠到**华商工业园4#、5#楼水电工程款27万元”。因毛汉国未全部给付所欠工程款，**诉至法院。

一审审理中，天山集团表示，其虽承接华商工业园项目，但与毛汉国没有任何关系，**从未向天山集团主张过欠款。**表示其与毛汉国签订协议后即进场施工，大约于2010年左右完工，并经竣工验收。施工总价款约五、六十万元，毛汉国先后以现金或银行卡转账方式支付部分工程款，2016年还与其有联系，之后失去联系，**未向天山集团主张过所欠工程款，但该公司负责人知道欠款的事情。

一审法院认为，毛汉国虽以华商工业园项目部名义与**签订《班组承包协议》，但该协议并未加盖项目部印章，且**未进一步举证证明毛汉国与天山集团就涉案工程存在关联，天山集团亦不认可**的主张，故对**主张的毛汉国代表天山集团与其签订上述协议，不予确认。**要求天山集团承担连带给付责任，证据不足，其应承担举证不能的后果。毛汉国向**出具欠条，能够证明**承包华商工业园4#、5#楼水电安装工程，因双方就施工项目已经进行了结算确认，**有权向毛汉国主张尚欠的工程款。关于**主张的保险费及律师费，因**与毛汉国签订的承包协议中未作约定，**该主张，事实及法律依据不足，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，作出判决：一、毛汉国于判决生效后十日内向**支付工程款17万元；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费3880元，财产保全费1470元，公告费600元，合计5950元，由毛汉国负担。

本院经审理查明事实与一审判决一致，本院予以确认。

本院审理中，上诉人**补充提供以下证据：1、工程结算核定单一份、2008年10月20日会议纪要一份和2010年5月14日会议纪要一份、2010年7月29日江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司结算审核报告一份、工程结算审核定单一份，证明毛汉国代表天山集团参与华商工业园工程施工中的例会，4、5、7、8号楼的初验和对4、5、7、8号楼的结算审核，毛汉国是涉案工程的实际施工人，秦猛和刘波代表上诉人在会议纪要中签名；2、设备进场报验单、工序质量报验单、班组承包协议、领条、收条，证明秦猛和刘波是上诉人委派在工地的工作人员。被上诉人天山集团质证对工程结算审核定单上天山集团印章真实性无异议，但认为其财务账册和工程相关资料中未发现天山集团与毛汉国签订挂靠或转包协议的证据，亦无收取毛汉国管理费的财务记录，不能证明天山集团与毛汉国就该工程存在关系。至于工程结算审核定单上毛汉国的签名因毛汉国未到场，不能证明该签名是毛汉国本人所签。关于秦猛和刘波是否是上诉人的工作人员，无相关劳动合同和缴纳社会保险证据证明，对上诉人的证明目的不予认可。鉴于**一审诉讼主张毛汉国与天山集团之间存在挂靠关系，与其提供证据证明的法律关系有异，本院要求其固定毛汉国与天山集团之间关系时，**主张毛汉国在华商工业园项目中系为天山集团履行职务行为。

本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据，未能提供或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人**所主张的承建华商工业园工程的事实，能证明相互之间关系的证据均发生在**与毛汉国个人之间。一审诉讼中**主张毛汉国与天山集团系挂靠关系，但未能提供证据证明，二审中其补充提供证据，又主张毛汉国在华商工业园工程中系代表天山集团履行职务行为，因毛汉国未到庭，对毛汉国在工程结算审核定单的签名真实性暂无法确定，即使该工程结算审核定单真实可信，在无天山集团其他授权委托或项目负责人身份证据佐证的前提下，仅以工程结算审核定单，尚不能证明毛汉国对外进行结算出具欠条的行为对天山集团具有约束力，因此，**并未完成举证责任，故现有证据不足以证明天山集团对毛汉国个人出具的欠条承担连带或直接偿还责任的事实。且从**与毛汉国从开始商谈至签订合同到施工中的付款、欠条、索款行为看，可以证明在本案诉讼之前毛汉国未向**提供能够证明其与天山集团之间关系的有效证明资料，**诉讼中亦承认2012年毛汉国出具欠条后其一直向毛汉国主张付款，可以证明**主观上亦认为其与毛汉国个人之间存在民事行为关系，根据合同相对性原理，毛汉国以个人名义出具的欠条，应由毛汉国负责偿还。据此，原审判决法律适用并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费3880元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　王　健

审判员　　张兆宇

二〇一七年十一月十三日

书记员　　葛凤凤