某某与江苏天山建设集团有限公司、毛汉国建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

*苏省高级人民法院

民事裁定书

（2018）***3862号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**。

委托诉讼代理人：***，*苏拓力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，*苏拓力律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：*苏天山建设集团有限公司，住所地*苏省淮安市清*浦区曙光南路1号天山大厦19-21层。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石广，*苏***律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，***仕曼律师事务所律师。

一审被告：***。

再审申请人**因与被申请人*苏天山建设集团有限公司（以下简称“天山集团”）、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服*苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民终2211号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的规定，请求再审，撤销二审判决，依法支持申请人的对天山集团的诉讼请求。1．二审期间申请人提供了新证据，但二审法院未开庭审理。2．天山公司恶意虚假陈述。天山公司在一审中否认***与天山集团存在关联，但是，《工地例会纪要》中有***的签字，有*苏*淮监理公司总监理工程师的签字，足以证明***与天山集团存在关联。3．申请人是实际施工人，并完成了相应的施工工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款和第二条的规定，天山集团应与***承担连带责任。

本院经审查认为：第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。本案中，**在二审期间提交了新的证据。经查对二审在卷询问笔录，询问中，在**确认不能联系***的情况下，法庭已就是否开庭审理专门征询**意见，**并未在指定期限内作出要求开庭审理的回复。在当天的询问和之后的质证谈话中法庭对**二审提交的证据进行了质证。此外，二审法院并未将**二审提交的证据作为认定本案基本事实的依据。据上，***称二审未开庭审理违反程序以及符合民事诉讼法第二百条第四项规定的认定事实的主要证据未经质证，与前述事实不符，本院不予支持。

第二，关于***与天山集团之间的关系。当事人对自己的主张有义务提供证据，未能提供或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，一审诉讼时，**主张***与天山集团系挂靠关系，但未能提供证据证明；二审中**又主张***在案涉工程中系代表天山集团履行职务行为，但并未提供天山集团对于***的具体授权文件或者项目负责人身份证明。仅以工程结算审核定单，尚不足以证明***对外进行结算出具欠条的行为对天山集团具有约束力。**未完成该项主张的举证证明责任，二审法院对其要求天山集团承担连带责任或直接责任的诉求不予支持，并无不当。

第三，现***称其是实际施工人要求天山集团承担责任，已超出了其一、二审诉讼请求基础事实的范畴。而**仅承接了案涉工程中的部分水电安装工程，与***签订的是《班组承包协议》，**主张其是案涉工程的实际施工人，缺乏事实依据，故对**的该项主张，本院不予支持。

从**与***从开始商谈至签订合同到施工中的付款、欠条、索款行为看，可以证明在本案诉讼之前***未向**提供能够证明其与天山集团之间关系的有效证明资料。**诉讼中亦承认2012年***出具欠条后其一直向***主张付款。由此，可以证明**主观上亦认为其与**国个人之间存在民事行为关系。根据合同相对性原理，***以个人名义出具的欠条，应由***负责偿还。据此，一、二审法院判决系争工程款项由***向**支付，并无不当。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长丁浩

审判员***

审判员*强

二〇一八年十二月二十八日

书记员***