某某、中国太平洋财产保险股份有限公司盐城中心支公司等因申请诉中财产保全损害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)**终856号 上诉人（原审被告）：**，男，1976年11月6日出生，汉族，住江苏省盐城市钱江财富广场东区。 委托诉讼代理人：***，盐城市东城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地江苏省盐城市迎宾南路170号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，贵州氧源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州氧源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏建超置业有限公司，住所地江苏省建湖县建阳镇马厂村六组。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，建湖县建湖法律服务所法律工作者。 原审被告：盐城市第一建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市开放大道106号5楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，盐城市东城法律服务所法律工作者。 上诉人**、中国太平洋财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称太平洋财险公司）与被上诉人江苏建超置业有限公司（以下简称建超公司）、原审被告盐城市第一建筑工程有限公司（以下简称盐城一建公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人***，上诉人太平洋财险公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人建超公司的委托诉讼代理人***，原审被告盐城一建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审法院民事判决主文第一项,驳回建超公司的诉讼请求，案件受理费由被上诉人建超公司承担。事实与理由：一、被查封房产已在查封前向社会出售,建超公司对案涉房屋已经没有处分权，不是申请保全的侵害对象,不是本案适格主体。二、建超公司的所谓损失与**申请财产保全行为之间没有因果关系。1、无论**是否申请财产保全,建超公司对被查封财产都没有处分权,不能以这些房产对外抵押借款。2、建超公司因自身诚信缺失而不能向银行借款,转而向社会融资产生利息损失,责任在***公司自身,而不在**的申请保全。3、案涉房产的查封不影响建超公司和购房户继续履行房屋买卖合同,建超公司自认房屋已在查封前出售,辩称缴纳部分房款的购房户解约造成损失也没有依据。4、一审审限的延长和**申请保全没有直接的因果关系,**不应当承担相应的赔偿责任。三、按照合同约定，建超公司对工程款的核定工程款时间是接到结算资料当日起六个月内,有异议可延长至九个月内。由***公司既不按约审定工程价款,也不支付工程尾款导致引发纠纷,**通过民事诉讼途径救济,不存在任何过错。四、**申请对建超公司价值6000万元的财产采取诉讼保全措施,有事实依据,不具有主观上故意或重大过失的过错,不构成法律规定的申请错误。按照合同约定由***公司没有完成工程结算资料审核,其应向**支付297881803.5元工程款。建超公司以挂牌价203616521.46元的商品房抵充工程款。依据合同约定的结算方式确定的工程尾款为118699264.615元,**的诉讼请求没有超过尾款总额,申请保***公司价值6000万元的财产,更没有超过该数额。五、江***工程管理咨询有限公司（以下简称建博公司）作出的《工程造价鉴定意见书》不能作为确定工程价款的依据,更不能据此推定**申请保全错误。即使建博公司的意见书具有客观性、科学性、真实性、公正性,也不能作为认定**申请保全错误的依据。且鉴定意见书也自认存在大量未鉴定的事项，存在许多漏项，法院也没有补充委托鉴定。2018年3月1日，一审法院鉴定机构已经致函一审法院及建博公司，终结本项鉴定工作。其后**自行和建博公司达成口头鉴定约定并缴纳了鉴定费。其鉴定结论应当视为**自行委托鉴定，而并非是一审法院的委托鉴定。六、**在工程款案件中的起诉、撤诉属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为,不能据此认定**主观上存有通过诉讼保全损害建超公司权利的主观恶意。 针对**的上诉，建超公司答辩称：**虚列超过1亿元的诉讼标的，目的是其工程款案件由中级法院一审，在案件的实际审理过程中一审法院对工程造价委托鉴定，后**没有按照一审法院的要求缴纳鉴定费，在审计单位出具终止鉴定的函告之后又要求继续鉴定，后来在鉴定报告出来之前，**发现鉴定的结论对其不利而撤诉。在案件审理过程中**申请保全了被上诉人价值5000余万元的房产，这些房产一部分已经对外进行了预售，一部分属于被上诉人，由于被查封导致被上诉人征信以及对预售的购买户无法办理相关的手续，导致客户退房，也不能向银行申请到相应的贷款，客观上产生了融资损失。综上，请求驳回**的上诉。 太平洋财险公司同意**的上诉意见。 太平洋财险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人建超公司的诉讼请求。2.依法判令一审、二审案件受理费等由被上诉人建超公司承担。事实与理由：一、一审遗漏查明重要事实，导致错误判决，依法应当撤销。一审法院遗漏查明各方合同约定，如不按期审计，则承认**已报结算。本案建超公司未按期审计，本案工程所涉余款应认定为11397.4万元。对于鉴定数据暂未计取部分，应当由法院调查事实后作出认定。仅凭鉴定数据与诉请金额相差，无法推定保全恶意。保全期间，建超公司未申请自行处分保全房产，后果***公司自担。一审法院遗漏查明案涉借款公司无放贷资质，往来款非借款，结算无签字。遗漏查***公司对外债务巨大且复杂，为解决历史债务融资与保全无直接的因果关系。相关索赔损失与保全无直接的因果关系，上诉人不应赔偿。二、一审错误认定“申请财产保全过错”。一审法院错误认定“**申请保全依据明显不够充分，未尽审慎注意义务”。依据施工合同，建超公司未按期审计，则承认**已报结算，**诉请暂估1亿元，保全0.6亿元财产，已尽谨慎注意义务。一审错误强加“**极度苛刻的谨慎注意义务”，依法应予以纠正。**诉请工程尾款1亿元并申请保全0.6亿元，是合法行使诉讼权利，保全不超出必要限度，不是超标的额保全，不构成侵权。一审遗漏鉴定中未能确定部分的工程款数额。一审错误认定“保全0.6亿元财产，超出必要限度”，依法应予纠正。**的撤诉是依法行使诉权，且支付了27万多元诉讼费的代价。三、一审错误认定“损失成立，与保全行为存在因果关系”。本案保全房产升值，未造成实际损失。一审错误确认“最高额抵押融资协议利息损失”。建超公司对外债务巨大且复杂，为解决历史债务融资与保全无直接的因果关系。索赔损失与保全无直接的因果关系，上诉人不应赔偿。一审错误推定损失“酌情认定为180万元”。保全错误赔偿的损失，应当是实际损失且索赔损失与申请保全之间须有因果关系。一审未考虑管辖异议、保全复议、法院延长审判期限等各种因素，非保全之时**可预知，不该**和上诉人担责。保全期间，建超公司放弃法定“申请自行处分保全房产，由法院监管变现资金”的权利，后果应当***公司自行承担。建超公司索赔损失虚假，与保全无直接的因果关系，不该**与上诉人赔偿。 针对太平洋公司的上诉，建超公司答辩称，太平洋财险公司的上诉理由已经在一审进行了阐述，建超公司认可一审法院的判决，建超公司涉及到刑事案件是公司股东，作为太平洋财险公司在为申请人提供保全担保的时候也应当尽到谨慎的审查义务。太平洋财险公司对此存在过错，建超公司就保全向一审法院提出过保全异议，但是都没有得到一审法院的支持和采信，因此由于保全导致征信受到影响，无法向银行获得贷款，只能向社会进行融资，由此增加了建超公司财务成本。综上，请求二审法院驳回上诉人太平洋财险公司的上诉请求。 针对太平洋财险公司的上诉，**同意其上诉意见。 盐城一建公司同意**和太平洋财险公司的上诉意见。 建超公司向一审法院起诉请求：1.请求判令**、盐城一建公司赔偿经济损失1500万元，太平洋财险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由**、盐城一建公司承担。 一审法院经审理查明，2017年3月27日，**以其系建湖县湖中路京城国际部分建设工程项目的实际施工人为由，作为原告以建超公司为被告、盐城一建公司为第三人向一审法院提起诉讼[案号（2017）苏09民初49号]，要求判令建超公司向其支付工程款1亿元（暂主张，以鉴定价为准）并按同期银行贷款利率向其支付逾期利息，承担案件诉讼***全费。**在该案中陈述的事实和理由为：其承包的京城国际项目全部工程施工完毕后，分别于2014年5月5日和2015年5月29日进行了竣工验收。2014年7月15日对京城国际二期工程一标段相关工程的工程款编制了结算材料，结算总价为140247278.8元，并将结算资料送建超公司审核，***公司截止起诉时未审核完毕。2016年1月25日对二标段相关工程的工程款编制了结算材料，结算总价为157634524.7元，并将结算资料送被告审核。期间建超公司以商品房冲抵工程款206176986元（未扣除约定的返点），经测算约定的返点应为22269764元，工程尚欠余款为113974588.35元。因需对工程价款进行鉴定，故起诉暂主张1亿元。建超公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为本案应移送建湖县人民法院管辖。一审法院经审查后于2017年5月12日作出（2017）苏09民初49-2号民事裁定书，裁定驳回建超公司的管辖权异议。 （2017）苏09民初49号审理中，**申请对建超公司价值6000万元财产进行保全，并在太平洋财险公司投保保险金额为6000万元诉讼财产保全责任保险为其保全申请进行担保。太平洋财险公司向一审法院出具保函，保函第四条“保险责任”载明：“财产保全申请人**与江苏建超置业有限公司因建设工程合同纠纷案，向法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人6000万元现金或等额财物或等额不动产。申请人特向中国太平洋财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，并以此保险向贵院提供担保。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。”一审法院于2017年4月11日作出（2017）苏09民初49-1号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结被申请人建超公司6000万元银行存款或等值财产。2017年4月20日，一审法院向建湖县住房管理办公室发送（2017）苏09执保39号《协助执行通知书》：查***公司开发的位于建湖县城京城国际小区5号楼1503、1503-1；6号楼301；9号楼101；10号楼701、1901；11号楼1704；12号楼1901、2701；15号楼1101、1701、1902；23号楼2701、2701；24号楼1107/1601；26号楼906、13A02、2306、2402；S-2商业101-108；24号楼商业102-112室房地产。查封期限三年，从2017年4月20日起至2020年4月19日止。2017年4月28日，建超公司向一审法院提交复议申请书，主张所查封的房产已在查封前向社会出售，保全错误，请求依法复议并撤销（2017）苏09民初49-1号民事裁定书。一审法院经审查后于2017年5月27日作出（2017）苏09民初49-1号民事裁定书，裁定驳回建超公司的复议请求。 （2017）苏09民初49号案件审理中，**主****公司未在规定时间内完成工程结算审计，应按照其自行编制报送的一标段、二标段结算材料确定工程结算价；建超公司则认为其与盐城一建公司签订的合同并未对工程分标段，相关审计应待工程全部竣工后一次性审计，且在审计工作开展后因盐城一建公司未能提供完整材料才导致未能完成审计。该案审理中，双方就此问题皆提交了往来联系函等证据。建超公司另提交了其作为甲方与盐城一建公司作为乙方就工程结算于2017年1月27日签订的《协议书》一份，**对该《协议书》未有异议。该《协议书》第一条约定：“乙方承建的工程项目在2017年3月20日如有初审结果，甲、乙双方对初审结果，如任何一方有异议，则在2017年3月30日必须提出司法审计，对司法审计的结果双方均认可，双方按司法审计结果结算工程款，届期，如没有初审结论，也未提出司法审计，则乙方认同以甲方账面中乙方已付工程款作为结算依据，视为甲、乙双方账目全部结清，无瓜葛”。 因查明事实需要，该案审理过程中，经双方当事人同意一审法院依法委托江***工程管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，江***工程管理咨询有限公司于2018年9月16日作出建博价鉴[2018]019号《京城国际21、22、23、24、26、S-6、S-7楼及东区地下车库工程造价鉴定意见书》、于2019年4月14日作出《工程造价鉴定意见书补充说明》，鉴定意见为：委鉴标的的工程造价为197761487.8元。2019年5月8日，**向一审法院提交撤诉申请书，请求撤回起诉。一审法院于2019年5月16日作出（2017）苏09民初49号之四民事裁定书，裁定准许**撤诉。一审法院于2019年5月17日作出（2017）苏09民初49号之五民事裁定书，裁定解除对建超公司6000万元银行存款或等值财产的查封、扣押、冻结。 建超公司因资金周转需要，于2017年7月31日与案外人***签订《最高额抵押借款合同》一份，约定向***借款3000万元，借款期限为8个月，借款利率为月1.15%，如未按照合同约定偿还本息及支付其他费用的，借款人除继续履行偿还本息及其他费用的责任外，须按应付未付金额年24%利率标准或法律所允许的最高赔偿比例向出借人支付逾期罚息。该合同还约定了抵押及保证等其他内容。建超公司主***向***、江***金融信息服务有限公司、陆娟娟支付622万元利息或居间费用。2019年1月7日建超公司因需要支付供电公司工程款与案外人盐城**管理咨询股份有限公司签订《最高额抵押借款合同一份》，约定向盐城**管理咨询股份有限公司借款1000万元，借款期限10个月，借款利率为年18%，借款人偿还债务主要还款来源为京城国际销售回笼资金，如未按照合同约定偿还本息及支付其他费用的，借款人除继续履行偿还本息及其他费用的责任外，须按应付未付金额年24%利率标准或法律所允许的最高赔偿比例向出借人支付逾期罚息。该合同亦约定了抵押及保证等其他内容。建超公司主***向关联人***、东台市陆娟娟企业管理咨询服务部支付150万元利息或居间费用。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请保全有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请诉讼财产保全是民事诉讼案件当事人的诉讼权利,但权利行使应当审慎，若滥用权利,错误申请保全，造成被申请人损失,则需承担赔偿责任。因申请诉讼财产保全产生的损害赔偿责任,本质上为侵权责任,判断保全申请是否“有错误”，应适用一般侵权责任构成要件,即申请人是否具有过错、被申请人主张的损害后果是否成立、损害后果与申请人申请诉讼财产保全行为之间是否有因果关系。因此,根据各方当事人的诉辩意见,本案争议焦点为:**申请诉讼财产保全的行为是否对建超公司构成侵权，**、太平洋财险公司是否应当承担侵权赔偿责任。对此，一审法院评析如下: 一、关于**申请财产保全是否存在过错的问题。 首先，从**提出的诉讼请求所依据的基本事实和理由是否合理来分析。对个人自由、权利的侵犯必须目的正当、行为适当且要符合必要性与均衡性。如果申请人在申请保全时的权利越大，支撑其权利的证据及合法的依据必须越充分。**因建设工程施工合同纠纷起诉建超公司，要求建超公司支付尚欠工程款及逾期利息并申请财产保全，主要系依据其自行编制的结算材料，其认为根据盐城一建公司与建超公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》等相关条款约定，建超公司未在规定时间内完成最终审计，故应当按照其自行编制的结算材料确定工程造价。从该案审理中双方提交的相关证据材料看，在**提起诉讼前，双方对于未完成工程结算审计的原因及工程结算方式即已存在重大争议。2017年1月27日双方专门就工程结算签订《协议书》，约定了工程结算方法。**作为案涉工程的施工人，根据其与盐城一建公司的《承包合同》约定，参与盐城一建公司与建超公司的合同签订并由其负责与建超公司结算，其对于此前因工程结算与建超公司之间存在的重大争议及2017年1月27日《协议书》的内容应系明知。根据该《协议书》的相关约定，在2017年3月20日前如工程尚未有初审结论，需进行司法审计，否则将以建超公司帐面中的已付工程款作为结算依据。**在明知工程价款需要进行鉴定的情况下，未能对建超公司尚欠工程价款进行合理预估，在2017年3月27日向一审法院提起诉讼时，仍完全以自行编制的结算资料为依据计算建超公司尚欠工程款数额，要求建超公司支付工程款暂定1亿元，并申请对建超公司6000万元巨额财产进行保全，依据明显不够充分，未尽审慎注意义务。 其次，从**申请保全数额是否超出必要限度来分析。虽说当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，故对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责，但基于财产保全行为限制了被申请人财产的使用和处分，往往会给被申请人造成损失，故申请人在申请财产保全时不仅要对其诉讼请求和证据尽到合理的注意义务,还要**可能因申请错误需要承担的法律责任，从而慎重决定是否要申请财产保全，申请保全的数额亦不应超过其能预知的合理限度。**诉建超公司建设工程施工合同纠纷一案中，盐城一建公司与建超公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程预算价款为1.6亿元，在**起诉前，建超公司已以商品房冲抵工程款方式支付超过2亿元工程款。在工程实际施工过程中即便存在增加项目，**作为实际施工人亦应在原工程预算价款基础上对实际的工程价款有充分的、合理的预知，但**自行编制的结算资料确定的工程造价明显超出实际工程造价。根据一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，案涉工程造价为197761487.8元，而**起诉时主张的工程造价为297881803.5元，两者相差超过1亿元。以鉴定意见确定的工程造价计算，扣除建超公司已支付的工程款，建超公司有较大可能并不差欠**工程款，甚至还可能存在超付工程款的情况(建超公司已就超付工程款事项提起诉讼，要求**返还)，但**起诉时却仍要求建超公司支付超过1亿元，并对建超公司6000万元财产申请保全，明显超出其应当预知到的合理区间，超出了必要限度。 再次，从**相关诉讼行为的合理性来分析。当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利，但权利不应滥用。**起诉建超公司要求偿还超过1亿元的工程款并申请对建超公司6000万元财产进行保全，案件涉及的诉讼标的巨大，财产保全行为对建超公司的巨额财产的处分和使用产生了限制。**作为原告本应在起诉时及诉讼中对涉及自身、建超公司权利、义务的事项进行慎重考量并及时进行合理处置，但其未经慎重考虑即提起诉讼、申请保全，在鉴定机构于2019年4月14日作出最终鉴定意见后尚未进行开庭质证，亦未与建超公司达成和解的情况下，又自行向法院申请撤回起诉。**的撤诉行为导致该案相应的诉讼程序终结，其诉讼请求无法得到法院的支持，相应的财产保全亦无实际意义。**此种在无充分依据、未尽审慎考量的情况下便提起诉讼对他人巨额财产申请保全，其后又随意撤诉的行为，显系滥用诉权。 综合以上分析，应当认定**申请对建超公司6000万元财产进行保全存在过错。 二、关***公司主张的损失是否成立，是否与财产保全行为存在因果关系的问题。 建超公司主张在房产保全期间，因房产被保全无法销售、无法融资，故只能对外借款并支付了相应的利息等费用，对外借款支出的利息损失与保全行为存在因果关系。一审法院认为，建超公司作为商品房项目公司，销售房产进行盈利系其主要的目的。建超公司被保全的房地产已具备预售条件，处于可交易状态，因**的错误保全行为，造成建超公司的部分房产在被查封期间无法进行销售和使用，客观上使建超公司丧失了一定的可交易机会，被保全的房产亦丧失了一定的融资功能。被告**、太平洋财险公司虽抗辩建超公司对外借款行为与财产保全行为不存在因果关系，但未能提供充分证据证实，其提供的相关证据即便能证实建超公司此前即处于资金短缺的状态，亦不能排除财产保全行为对建超公司财产的不当限制，造成建超公司的资金周转陷入更为艰难的境地，进而需要对外进行融资。据此，对***公司在房产保全期间对外借款产生的合理损失应当认定与保全行为存在因果关系。建超公司主张财产保全行为给其造成了1500万元损失，但对其主张的部分对外借款及支付利息的事实未能提供充分证据证实，对此在证据认证部分一审法院已予以评析。根据审理查明的事实，建超公司在财产保全期间向***、盐城**管理咨询股份有限公司合计借款4000万元，根据其提供的公司账册载明的记账凭证、银行汇款凭证、资金使用审批表等，建超公司主张为借款支付了的利息等损失合计为722万元。**、太平洋财险公司抗辩建超公司被查封的房产在查封时已出售，建超公司并非实际权利人，无权作为原告起诉。一审法院认为**、太平洋财险公司的上述抗辩仅系依据建超公司在复议申请书中的相关表述，并无确切证据证实。案涉房产系作为建超公司的财产被采取查封措施，在整个财产查封过程中并无案外人对保全财产提出权利主张，故应当认定被保全房产的权利人系建超公司，其有权就保全错误产生的损失提起诉讼。**、太平洋财险公司另抗辩建超公司被查封的房产价值在保全期间处于升值状态，故不存在损失。因本案中建超公司主张的损失系房产被保全期间无法进行处置、使用导致其资金短缺对外融资支出利息而产生的损失，并非主张房产价格下跌造成的损失，故对**、太平洋财险公司的该抗辩，一审法院不予采信。对***公司主张的损失，一审法院经审查认为，建超公司虽因财产保全行为客观上产生了一定的损失，***公司被保全的财产系待售房产，房产在保全期间的实际价值、房产销售的市场行情、房产具备的融资功能大小以及建超公司因保全行为实际需对外融资的款项数额大小、支付利息的合理性等无法准确评估，导致实际损失数额无法准确认定。一审法院综合考量建超公司实际查封财产的数量、市场价值、自身经济状况、保全期间房产所在地区市场销售、价格行情、银行同期贷款利率、建超公司实际支出的借贷利息等因素，对建超公司主张的因财产保全行为造成的损失数额酌情认定为180万元。 三、关于**、太平洋财险公司是否应当承担侵权赔偿责任的问题。 如上所述，因**申请财产保全错误，给建超公司造成180万元损失，对该损失**应承担相应的赔偿责任。太平洋财险公司在**诉建超公司建设工程施工合同纠纷一案中，向法院出具保函，承诺在申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时在保险责任限额范围承担赔偿责任，属连带保证担保，故应当对**因财产保全错误给建超公司造成的180万元损失承担连带赔偿责任。盐城一建公司并非保全申请人，对建超公司的损失没有过错。建超公司要求盐城一建公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，建超公司的部分诉讼请求成立，一审法院依法予以支持依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，一审法院判决:一、**于判决生效之日起十五日内赔偿江苏建超置业有限公司1800000元;二、太平洋财险公司对**的上述债务承担连带赔偿责任;三、驳回建超公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，***公司负担98384元，由**、太平洋财险公司负担13416元。 本案二审查明的事实与一审法院一致。 经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：**与太平洋财险公司对于**的保全行为是否要承担赔偿责任，具体包括：一、**申请诉讼保全主观上是否存在过错。二、建超公司是否因案涉诉讼保全行为存在相关损失以及该损失与保全行为是否存在因果关系。 一、关于**对于案涉诉讼保全是否存在过错的问题。 本院认为，首先，**以实际施工人身份起诉建超公司主张案涉工程所差欠工程款，其依据自行编制的结算材料，认为建超公司未在双方约定时间内完成审计，应当按照其自行编制的结算材料确定工程造价。从双方建设工程施工合同纠纷案件中的诉辩意见可以看出，双方在工程款案件起诉前对于工程款结算存在重大分歧，双方的磋商行为以及往来函等证据证明双方并未就以**提供的单方结算资料作为结算依据达成一致，为此建超公司（甲方）与**挂靠的盐城一建公司（乙方）在2017年1月27日签订的《协议书》明确载明“乙方承建的工程项目在2017年3月20日如有初审结果，甲、乙双方对初审结果，如任何一方有异议，则在2017年3月30日必须提出司法审计，对司法审计的结果双方均认可，双方按司法审计结果结算工程款，届期，如没有初审结论，也未提出司法审计，则乙方认同以甲方账面中乙方已付工程款作为结算依据，视为甲、乙双方账目全部结清，无瓜葛”。结合上述协议内容，对于案涉工程结算如2017年3月20日前工程没有初审结论，需要进行司法审计，如没有初审结论以及未提出司法审计情形下，案涉工程以建超公司已付的工程款作为结算依据，视为双方账目全部结清。在上述《协议书》合法有效的情形下，**、太平洋财险公司主张案涉工程以其单方报送结算资料作为结算依据以及其按照以此计算的工程款欠款作为诉讼保全依据并不存在过错的理由显然不充分，对其该项主张本院不予支持。 其次，盐城一建公司与建超公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程款预计1.6亿元，**作为实际施工人对于其具体投入总额以及实际工程造价应当存在合理的预估，特别是考虑到诉讼前建超公司已经以商品房冲抵工程款方式支付超过2亿元，**应当就其申请保全的财产标的数额更应尽到合理的注意义务。但经一审法院计算按照其单方结算资料主张的结算工程价款造价为297881803.5元，大幅超出双方合同预期，且按照一审法院委托的司法鉴定，案涉工程造价为197761487.8元，即使考虑**的上诉意见，存在部分工程量增加，仍然与其单方结算资料以及诉讼请求相差巨大，**申请保***公司6000万元的巨额财产显然违反了一般当事人申请保全的合理注意义务。且**在该鉴定结论出来后，因鉴定结论对其不利，随即撤回起诉，放弃质证的权利，实质亦存在不正当行使诉权以及有违诉讼诚信的行为，由此也造成了案涉房产被保全长达两年之久，考虑在一审起诉前，按照合同预算总价建超公司已经超付的情形下，且按照2017年1月27日签订的《协议书》约定，其应当明知单方结算资料不能直接作为双方结算依据情形下，**的上述行为显然超出了合理行使诉讼保全权利的范畴，实质存在滥用诉讼保全权利的情形，鉴于**明显虚报工程价款进行结算以及并以此为依据进行诉讼保全主观上存在重大过失，一审法院认定**在上述诉讼保全中存在过错并无不当。 二、关***公司是否因案涉诉讼保全行为存在相关损失以及该损失与保全行为是否存在因果关系的问题。 本院认为，结合一审法院查明事实，**在工程款案件中申请对建超公司名下的6000万元财产进行保全，一审法院于2017年4月11日作出保全裁定，实际保全了建超公司相应的房产，2019年5月16日，一审法院准许**撤回起诉后，2019年5月17日，一审法院裁定解除了对建超公司相应房产的保全。**、太平洋财险公司主***公司已经将上述房屋出售，但仅系建超公司为解除保全在复议申请中所作陈述，一审法院经审查后对***公司的主张亦不予采信，且即使建超公司存在销售部分房屋，其仍作为上述房产的物权人，**的保全行为对其行使物权以及进行相关交易必然受到一定限制，**、太平洋财险公司主***公司不存在损失，主体不适格理由显然不能成立。案涉房产属***公司的预售项目，且保全时案涉房产具备了销售条件，**申请对6000万元的房产进行保全，必然对***公司的房产销售、资金回笼以及资金周转产生不良影响，对***公司的对外融资资信以及资产担保均产生不利影响，**、太平洋财险公司主***公司损失与保全行为没有因果关系理由不能成立，其主张房产价值变动，建超公司因保全不存在损失理由并不充分，对其主张本院不予支持。事实上***公司一审举证看，其提供了公司记账凭证以及银行汇款凭证、资金使用审批表等证据，证明保全期间其向***、盐城**管理咨询股份有限公司合计借款4000万元，建超公司主张为借款支付的利息等损失合计722万元。即使存在上诉人太平洋财险公司主张的违规借贷、放贷以及建超公司自身经营不善等因素，一审法院实际也只以上述借款合同期间的同期贷款利率进行衡量建超公司主张保全财产损失的司法保护范围，实质也考虑了上诉人**、太平洋财险公司提出的相关主张，因此一审法院综合考量建超公司实际查封财产的数量、市场价值、自身经济状况、保全期间房产所在地区市场销售、价格行情、银行同期贷款利率、建超公司实际支出的借贷利息等因素，对建超公司主张的因财产保全行为造成的损失数额酌情认定为180万元对**、太平洋财险公司并非显失公允，经审查并不存在滥用自由裁量权的情形，对于一审法院酌定的该项损失数额本院予以维持。 综上，一审法院认定事实清楚，所作判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人**负担10500元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担10500元。 本判决为终审判决。 审判长　高　洪 审判员　杨　雷 审判员　闫　朋 二〇二一年九月十七日 书记员　***