某某与某某中提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏13民终2495号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月20日出生，住沭阳县。

委托诉讼代理人:***,沭阳县经济开发区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**中，男，1971年2月23日出生，住沭阳县。

委托诉讼代理人：***，沭阳县沂涛法律服务所法律工作者。

原审第三人：宿迁市苏阳建设工程有限公司，住所地沭阳县沭城街道南京东路18号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙静，该公司经理。

原审第三人：倪彬，男，1969年7月14日出生，住沭阳县。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人宿迁市苏阳建设工程有限公司（以下简称苏阳公司）、倪彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初15236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2.由**中承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.***与**中之间不存在雇佣关系，对**中受伤治疗一事，***并不知情；2.***没有承揽涉案砌墙工程。

被上诉人**中二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人苏阳公司二审述称，苏阳公司和涉案工程没有关系，与李兆忠也没有关系。

原审第三人倪彬二审述称，倪彬仅代建了涉案小区的东面五栋楼房。

***向一审法院起诉请求：请求法院判令***、苏阳公司、倪彬赔偿许玉中医疗费36899.4元、住院伙食补助费522元、误工费29800元、护理费16390元、营养费1490元、交通费1000元（含救护车费600元），合计86101.6元，扣除已赔付的29000元，再赔偿57101.6元。

一审法院认定事实：2016年7月，苏阳公司承建泗阳县庄圩乡大楼社区增减挂钩滚动安置小区工程。该工程房屋结构层次为二层。该工程的“工程概况牌”上注明施工单位名称为江苏苏阳建设工程有限公司，项目经理为倪彬。该工程的“管理人员名单及监督电话牌”上注明的管理人员中项目经理为倪彬、技术员和安全资料员为**。**将该工程中部分楼房的砌墙工程以每块砖头0.16元的工价交由***施工，墙体砌好后由***与**结算价款。后李兆忠联系包括许玉中在内的几个工人为该砌墙工程提供劳务，报酬为大工每天220元、小工每天120元，由***负责支付。2016年10月4日，许玉中在脚手架上施工时，因脚手架被吊车上的吊斗碰撞，从脚手架上摔落致伤，后被送至沭阳县中医院治疗，诊断为双侧尺桡骨远端粉碎性骨折、L1椎体压缩性骨折，住院治疗29天，花费医疗费35709元，出院医嘱为：建议卧床休息治疗四月，双手暂勿持重，暂勿下床活动；2、加强营养，家人注意护理，预防坠积性××、尿路感染、下肢深静脉血栓等卧床并发症发生……；5、建议每两周至门诊复诊一次,每月复查腕关节及腰椎X片,根据复查结果决定何时可下床活动;6、骨折愈合后，来院行二次手术折除外固定支架。后许玉中依医嘱至沭阳中医院门诊治疗，支付医疗费1190.6元。许玉中住院期间，由**支付医疗费29000元。

一审法院另查明：许玉中系城镇居民。2017年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为40152元。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、各方当事人之间是何种法律关系；二、倪彬、***、苏阳公司对**中的损失是否承担赔偿责任及责任比例如何认定；三、许玉中的有关损害赔偿费用计算标准及其各项损失具体数额如何确认。

关于争议焦点一。涉案工程的“工程概况牌”、“管理人员名单及监督电话牌”上注明涉案工程的施工单位为苏阳公司，管理人员中载明项目经理为倪彬、技术员和安全资料员为**。从许玉中提供的上述证据上来看，倪彬系涉案工程的管理人员，许玉中主张苏阳公司将涉案工程转包给倪彬施工，未提供证据证明，对该主张不予采纳。涉案工程的管理人员**以每块砖头0.16元的工价将该工程的砌墙工程交给***施工，墙体砌好后由***与**结算价款，苏阳公司与***之间形成承揽合同关系。***承揽该砌墙工程后，通知许玉中到涉案工地上从事砌砖工作以完成其承揽的工程，报酬为每天220元，并由***向许玉中进行支付，支付报酬后剩余的款项归李兆忠所有，以上事实足以认定***与**中之间形成劳务（雇佣）关系。

关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***作为接受劳务一方，对提供劳务一方在劳务活动中的人身安全负有保护义务，许玉中在为李兆忠提供劳务过程中遭受损害，现许玉中要求***承担赔偿责任，应予以支持。许玉中作为提供劳务一方，对于自己所从事的工作可能造成人身损害应当能够预见并尽注意义务，**中在施工过程中未尽到谨慎的安全注意义务，忽视施工中存在的危险，对造成自身的损害也存在一定的过错，故应自行承担相应责任。涉案房屋为两层楼房，属低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》关于从业资格的规定。苏阳公司将涉案二层楼房的砌墙工程承包给***施工，不存在选任过错，故许玉中要求苏阳公司及倪彬承担赔偿责任，不予支持。**中在第二次庭审前撤回了对苏阳公司及倪彬的诉讼，系对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。

关于争议焦点三。**中系城镇居民，故其有关损害赔偿费用应根据城镇居民的相关标准计算。一审法院确认许玉中因本次损害产生损失为：医疗费为36899.4元、住院伙食补助费为522元（18元/天×29）、误工费为16390元［40152元/年÷365天×（29天+120天）］；对于护理费，护理人员没有固定收入或雇佣护工的，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算护理人员的的劳动报酬，根据许玉中的伤情、出院医嘱等情况，酌定出院后的护理天数为30天，故许玉中的护理费为6490元［40152元/年÷365天×（29天+30天）］；对于营养费、交通费分别酌定为600元、800元，合计61701.4元。根据本案的实际情况及当事人的过错程度，由***对**中各项损失承担90%的赔偿责任。

调解不成，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、许玉中的医疗费36899.4元、住院伙食补助费522元、误工费为16390元、护理费为6490元、营养费600元、交通费800元，合计61701.4元，由***赔偿90%即55531元，扣除**支付的29000元，***再赔偿26531元。限李兆忠于判决发生法律效力之日起10日内支付。二、驳回许玉中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元（许玉中已预交230元），由许玉中负担220元，***负担240元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审另查明，苏阳公司与泗阳县庄圩乡大楼社区居民委员会签订的承建涉案小区原建设施工合同已协商解除。泗阳县庄圩乡大楼社区增减挂钩滚动安置小区工程由倪彬承建。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，**中在为李兆忠提供劳务的过程中受到伤害，***作为许玉中的雇主应当承担赔偿责任。***在一审庭审中陈述，“**中确实是220元一天，老板叫我找人的时候就说220元一天来的。我从老板那里是按转头数量结账的，除去发给工人以外的我就多拿点，是好处费”、“姓*的这个人叫我把砌砖这个活找人跟做了。是每块砖0.16元，我又找别人来砌砖，砌砖是每天220元，小工是120元，砌墙砌好后，我就与姓*的老板结账，结账后将工资发放，多出来的就是我的好处费”，根据***的陈述，许玉中前往***指定的工作场所提供劳动，该劳动是***承揽涉案砌墙工程的业务组成部分，且许玉中的劳动报酬由***定期给付，故应当认定***与**中之间形成雇佣关系，***主张其与**中均是受他人雇佣，无事实依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费460元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*兵

审判员***

审判员***

二〇一八年九月六日

书记员***