合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司、黄山市祁门城市建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖10民终416号

上诉人（原审原告）：合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司,住所地安徽省黄山市祁门县新兴路702号,统一社会信用代码913410245815320554。

负责人:薛春林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐素萍，安徽地平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄山市祁门城市建设有限责任公司,住所地安徽省黄山市祁门县祁山路44号,统一社会信用代码91341024151783751Y。

法定代表人:许建发,该公司董事长。

委托诉讼代理人：张瑶，安徽道同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶姝卉，安徽道同律师事务所律师。

上诉人合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司因与被上诉人黄山市祁门城市建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院于2022年3月8日作出的（2022）皖1024民初83号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年4月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司的诉讼请求，即由黄山市祁门城市建设有限责任公司支付款项34618.82元及利息（利息以34618.82元为基数自2019年1月22起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款清之日止）；2.本案一、二审诉讼费由黄山市祁门城市建设有限责任公司承担。

事实与理由：根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款13.3条第9项约定承包人报送的决算不得高估冒算，如决算审减额超5%，所发生的审核超出5%的费用全部由承包人承担，对该事实一审法院也予以认定。双方当事人与审计方王**于2019年1月22日签字盖章确认鲲鹏岭秀城5#、8#、9#楼工程，黄山市祁门城市建设有限责任公司报送金额为11516005元，审定金额为10447914元，审减金额为1141432元，审增金额73340元。该证据能充分证明工程实际审计情况以及合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司应支出的审计费用，且也是按照该审计结果支付了工程款。且合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司也已实际支付审计费，一审法院驳回诉请不当。根据合同约定超额审计费为（1141432-10447914*5%）*5%+73340*5%=34618.82元。

黄山市祁门城市建设有限责任公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司仅依据合同条款要求黄山市祁门城市建设有限责任公司承担相应的审计费用，缺乏事实和法律依据。

合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司向一审法院起诉请求：1.判令黄山市祁门城市建设有限责任公司支付合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司款项34618.82元及利息(利息以34618.82元为基数自2019年1月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款清之日止)；2.本案诉讼费由黄山市祁门城市建设有限责任公司承担。

一审法院经审理查明：2012年10月25日，双方当事人签署了《建设工程施工合同》，约定由合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司承建位于祁门县××道××路××＃××＃××＃楼工程。合同总价款暂定为10096418元。工期约定为2012年10月30日至2013年9月30日。合同约定，承包人报送的决算不得高估冒算，如决算审减额超5%，所发生的审核超出5%的费用全部由承包人承担，发包人有权从承包人的结算工程款中直接扣除。合同签订后，合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司按约施工，工程于2015年1月8日通过竣工验收。工程决（结）算审计验证定案表载明，工程名称为鲲鹏岭秀城5＃、8＃、9＃楼，送审金额11516005元，审定金额10447914元，审增金额73340元，审减金额1141432元，合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司在建设单位一栏加盖印章，日期为2019年3月13日，黄山市祁门城市建设有限责任公司在施工单位一栏加盖印章，日期为2019年1月22日，王**在咨询单位一栏签名，日期为1月23日。

一审法院认为，合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司与黄山市祁门城市建设有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，且并不违反相关法律规定，具有法律约束力。合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司有权按照合同约定要求黄山市祁门城市建设有限责任公司支付所发生的超额审计费用。当事人对自己提出的主张有收集、提供证据的义务。按照“谁主张，谁举证”的一般原则，合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司对涉案已发生审计费用负有举证责任，本案中，合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司未能提交涉案工程审计费用，仅依审计标准计算超额审计费用（款项34618.82元），证据不足，对合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司主张黄山市祁门城市建设有限责任公司支付款项34618.82元及利息(利息以34618.82元为基数自2019年1月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款清之日止)的诉讼请求，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司的诉讼请求。案件受理费333元（已减半收取），由合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司负担。

二审中，合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司向本院提交一份转账凭证复印件，证明合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司已经实际支付了审计费，该笔费用应当由黄山市祁门城市建设有限责任公司根据合同约定予以分担。

黄山市祁门城市建设有限责任公司发表质证意见为，对其真实性无异议，对关联性有异议，收款人王**本是合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司的员工，无法确认转账的用途，无法证明该笔款项即为案涉合同的审计费用。

本院认证认为，对该份转账凭证的真实性予以认定，但并未备注转账用途，对其关联性不予认定。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：黄山市祁门城市建设有限责任公司是否应当向合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司支付超额审计费。

合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司与黄山市祁门城市建设有限责任公司签订案涉《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方应按照合同约定履行义务。根据合同约定，如决算审减额超5%，所发生的审核超出5%的费用全部由黄山市祁门城市建设有限责任公司承担，故合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司有权按照合同约定对其已支付的超额审计费要求黄山市祁门城市建设有限责任公司承担。但在本案中，合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司并未提供充分证据证明其已实际支付了案涉工程审核费用，且即使其支付了相应审核费，根据现有证据亦无法证明在已支付的审核费中因案涉工程审减额超5%而导致的审核超出5%的具体费用数额，故合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司主张由黄山市祁门城市建设有限责任公司承担超额审计费证据不足，应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉主张不予支持。

综上，合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费665元，由合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司祁门分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋浩之

审 判 员　胡泽萍

审 判 员　蒋　薇

二〇二二年五月十一日

法官助理　曹　君

书 记 员　张芳黎

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

二、《诉讼费用交纳办法》

第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。