山西桓裕房地产开发有限责任公司、晋中通宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1093号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西**房地产开发有限责任公司，住所地山西省晋中市榆次区东顺城街6号。

法定代表人：孙彦林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴京霖，河南千业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘伟，河南千业律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人)：***宇建筑工程有限公司，住所地山西省晋中市榆次区道北西街35号。

法定代表人：卢占勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田志勤，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：任科晋，山西晋商律师事务所律师。

再审申请人山西**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）因与被申请人***宇建筑工程有限公司（以下简称通宇公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山西省高级人民法院（2019）晋民终277号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审称，二审判决认定**公司应支付工程款数额为7592031.05元属认定事实错误，**公司应付工程款数额为35989566.81元。一、案涉《建设工程施工合同书》及两份《建筑安装工程决算书》上所写的“按约定总价下浮12%”是双方真实意思表示，应当作为双方结算标准。（一）**公司在同一时间段、同一块开发的土地上，还与河南林州市建筑工程有限公司就阳光花园B区综合楼和榆次花园-寿安里小区D工程项目签订了施工合同，同时还与晋中建设集团第三工程公司就阳光花园A区商铺工程项目签订了施工合同，上述工程项目结算均是按事先协商好的“按约定总价下浮12%”的结算标准进行的决算和款项支付，可以证明案涉工程按约定总价下浮12%是双方真实意思表示。（二）二审法院关于“决算书中补充手写字样按约定总价下浮12%未经双方确认，且稍加注意即可识别该手写部分是在**公司加盖公章之后添加的”的认定不科学、不严谨，与客观事实不符。山西警察学院司法鉴定中心于2019年8月26日出具的警察司鉴中心[2019]文鉴字第204号文件检验意见书显示“按约定总价下浮12%”手写部分内容均是先书写成文后盖印形成印文的，因此案涉阳光花园C区和寿安里改造工程项目的工程价款，应当按结算的工程价款下浮12%计算工程价款。二、本案二审判决**公司向通宇公司支付工程款项7592031.05元数额不准确，缺乏事实和法律依据。（一）裕鑫商业广场项目应当按照双方签订的《建筑工程施工合同书》约定的包死价6447006元计算工程价款。通宇公司陈述的**公司在书面答辩状中认可裕鑫商业广场项目工程价款为7365366元，是双方在2014年第一次诉讼中双方在愿意调解纠纷的前提下所做出的让步，一二审法院仅仅依据通宇公司断章取义的陈述就认定裕鑫公司自认该工程价款为7365366元，与客观事实不符。（二）阳光花园C区和寿安里改造工程项目的工程价款应当下浮12%。两份《建筑安装工程决算书》上载明的工程价款下浮12%属于该两个项目真实的应支付的工程价款，一二审法院仅依据《建筑安装工程决算书》的决算金额对工程价款进行认定是不准确的。（三）二审判决对寿安里改造工程的土方外运及回运所产生的工程款认定错误。**公司委派的人员孙发荣所签单据真实性存在问题，且案涉合同约定的是固定价格，孙发荣签署的工程项目不应当另行计取费用。如上所述，**公司在该三个项目上应支付通宇公司工程款共计35989566.81元，减去已支付的35307545.81元，欠付工程款数额为682021.41元，再加上应退还的500000元保证金，共计1182021.41元。三、本案一二审判决在案涉合同无效情形下，未查明双方结算价款的真实意思表示。（一）在一二审审理期间，各方当事人及一二审法院均认为双方就阳光花园C区的施工没有签订施工合同，二审判决作出后，经到山西省晋中市城乡建设档案馆对项目备案资料进行查询，查询到**公司与通宇公司于2003年8月4日就阳光花园C区住宅楼工程签订了《建设工程施工合同书》，一二审法院对此基本事实未查明。（二）本案中，存在着对同一建设工程签订两份合同的问题，应当确定以哪一份合同作为结算工程价款的依据。本案中，各个施工单位与**公司在实际履行的合同上工程价款有下浮12%的约定，也有不下浮的约定，最后的结算书上均是按照结算总计下浮12%的标准进行核定给付的，从各方实际履行来看，对工程价款约定下浮12%是各方的真实意思表示。综上，**公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定向本院申请再审。

通宇公司提交答辩意见称，一、**公司提交的证据不足以推翻原生效判决，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的再审条件。（一）不论**公司提交的[2019]文鉴字第204号文件检验意见书的鉴定结论是否正确、鉴定程序是否合法，均无法改变相应修改内容系**公司单方行为，且未经通宇公司签章认可的基本事实。一二审判决否定修改内容的关键理由在于修改内容系**公司单方行为，未经双方共同确认，至于该内容与加盖公章的先后次序，即使书写在先、盖章在后，也不能推翻修改内容未经双方共同确认的事实。（二）**公司提交的阳光花园C区《建设工程施工合同》不足以推翻一二审判决。1.本案一审、二审，发回重审一审及二审的全部诉讼程序中，**公司均认可该项目未签订施工合同，也从未向人民法院提出过证据线索或提出调查取证申请，此前作出的判决据此情况作出的事实认定符合当时法定调查结论，不能因**公司于案件宣判、判决生效后提供的证据否认此前作出的判决。2.**公司系自行向晋中市城乡建设档案馆调取该证据，表明其应当知道且有能力调取该合同，**公司在原审中未提供，应当承担相应的诉讼后果。3.**公司提交的《建设工程施工合同》并未有关于“按约定总价下浮12%”的约定，该《建设工程施工合同》第八条第1项明确约定双方根据预算加签证，结合省、市有关规定进行结算，因此，应当按通宇公司依据定额计价得出的结算价为准，不应当支持**公司要求下浮12%的再审主张。不能因该《建设工程施工合同》的出现而否定原审生效判决。（三）**公司提交的其与山西省第五建筑工程公司等案外人签订的施工合同，均与通宇公司的诉讼主张及案件诉争事实无关，**公司没有完成证据关联性的证明义务。二、本案二审判决适用法律正确，**公司并未提供证据证明本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。综上，请求依法驳回**公司的再审申请。

本院经审查认为，根据**公司的再审申请理由，本案需审查的问题为：二审判决对案涉工程价款数额认定是否正确。

关于裕鑫商业广场工程价款数额问题。**公司主张裕鑫商业广场项目应当按照双方签订的《建筑工程施工合同书》约定的包死价6447006元计算工程价款。经查，通宇公司针对裕鑫商业广场项目提供了总造价为7771618.63元的决算报告，但没有**公司签章。在本案原一审诉讼过程中，**公司提交书面答辩状认可裕鑫商业广场项目造价为7365366元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，**公司在答辩状中认可裕鑫商业广场项目造价为7365366元，属于对其不利事实的确认，一二审判决以此认定裕鑫商业广场工程价款数额为**公司认可的7365366元，并无不当。

关于阳光花园C区项目工程价款和寿安里改造项目工程价款应否下浮12%的问题。首先，关于该两项工程结算依据问题。根据已查明事实，阳光花园C区工程和寿安里改造工程项目工程在工程竣工后，均形成相应《建筑安装工程决算书》，其中阳光花园C区工程决算总造价为11948227.05元，寿安里改造工程项目工程造价为21622864.78元，该两份《建筑安装工程决算书》均加盖**公司和通宇公司公章，且双方对该两份《建筑安装工程决算书》真实性均予以认可，故该两份《建筑安装工程决算表》可以作为认定该两项工程造价的依据。其次，关于该两份《建筑安装工程决算书》上手写的“按约定总价下浮12%”及相关内容能否作为计算该两项工程造价的依据的问题。经查，关于该两份《建筑安装工程决算书》的形成过程，**公司在二审庭审中陈述：“决算书自己添加的字，工程量的工程做完后，通宇公司将决算书（加盖）该单位的章给**公司送来，我们审核完后，我们再盖章还给通宇公司”。从**公司该陈述内容来看，该两份《建筑安装工程决算书》均是由通宇公司签章后报送**公司，**公司收到后自行在该两份《建筑安装工程决算表》添加手写内容并加盖公章，故在两份《建筑安装工程决算书》上手写添加“按约定总价下浮12%”及相关内容，系对通宇公司提交的造价数额单方面进行修改的行为，属于对通宇公司权利的减损，在该新的意思表示未经通宇公司认可情形下，对通宇公司不发生效力。本案中，**公司未提供充分证据证明通宇公司对《建筑安装工程决算书》中的手写添加内容予以认可，通宇公司亦否定双方已就此达成合意，故即使**公司提交的山西警察学院司法鉴定中心出具的警察司鉴中心[2019]文鉴字第204号文件检验意见书显示“按约定总价下浮12%”手写部分内容均是先书写成文后盖印形成印文的鉴定意见成立，该证据亦仅能证明二审判决关于“且稍加注意即可识别该手写部分是在**公司加盖公司之后添加的”部分内容表述不当，但不足以推翻二审判决关于“该手写部分内容未经双方确认”的认定。此种情形下，一二审判决对**公司依据该两份《建筑安装工程决算表》载明的手写内容主**光花园C区项目工程价款和寿安里改造工程项目工程价款应下浮12%计算造价不予支持，并无不当。最后，关于阳光花园C区项目工程价款和寿安里改造工程项目工程价款应否依据合同约定下浮12%的问题。经查，**公司与通宇公司就寿安里改造工程项目于2003年5月16日签订的《晋中建设工程施工合同书》系在**公司中标前签订，属于先定后招，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故该合同属无效合同。寿安里改造工程项目已竣工，并已形成《建筑安装决算表》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，寿安里改造工程可以参照双方签订的《晋中建设工程施工合同书》约定支付工程价款，因该合同书对案涉工程价款结算分别约定了多种结算方式，且**公司未提交证据证明双方实际是按双方约定的“按约定总价下浮12%”的结算方式履行，在《建筑安装工程决算表》载明的“按约定总价下浮12%”亦未取得通宇公司认可情形下，**公司主张依据合同约定下浮12%支付寿安里改造工程项目工程价款的申请理由缺乏事实和法律依据，不能成立。虽然**公司申请再审期间提交了阳光花园C区项目工程备案合同，但该备案合同中并未有关于“按约定总价下浮12%”的约定，故**公司主张C区项目工程应当下浮12%缺乏合同依据。**公司提交的其与河南林州市建筑工程有限公司以及其与晋中建设集团第三工程公司签订的施工合同和相应的结算书，因结算书上结算总价均是手写，不存在改动情形，结算价款的形成过程与本案情形不同，且该两项工程的施工方并非通宇公司，故该两项工程是按结算总价下浮12%结算不足以证明本案工程总价款亦应下浮12%进行结算。关于**公司主张其与通宇公司所签的四份施工合同实际都是按照决算总价下浮12%的标准进行核算和支付的，通宇公司仅仅对部分工程提出不同的结算标准缺乏依据的问题，经查，从**公司提交的7#住宅楼和5#住宅楼的两份《建筑安装工程（结）算书》内容来看，工程量和结算总价均是手写，并无更改，建设单位**公司和通宇公司都在该两份结算书上加盖公章，表明双方对结算总价按88%计算已达成合意，本案则属于**公司单方在通宇公司提交的《建筑安装工程决算书》上进行修改，情形并不相同。综上，**公司提交的相关证据并不属于《民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据，其相关申请理由亦不能成立。

此外，关于寿安里改造工程项目土方外运及回运所产生的工程款问题。经查，寿安里商业街区土建部分的决算编制说明里明确载明“本决算未包括双方未落实的土方外运及回运。”通宇公司目前仍持有该部分工程的签证单，且签证单均有**公司项目经理孙发荣及通宇公司签章确认。**公司主张孙发荣所签单据真实性存在问题，但未提供相反证据予以推翻，案涉合同虽然约定的是固定价，但实际决算时，寿安里商业街区则是按定额确定相应工程价款，故**公司关于二审判决对寿安里改造工程的土方外运及回运所产生的工程款认定错误的申请理由不能成立。

综上，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山西**房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　李相波

审判员　　方　芳

审判员　　朱　燕

二〇二〇年六月三十日

法官助理陈其庆

书记员王康桥