聂某某、呼和浩特市某某和草原局赛罕分局等民事一审民事判决书

呼和浩特市赛罕区人民法院 民事判决书 （2023）内0105民初13497号 原告：聂某某，女，1970年5月12日出生，汉族，住呼和浩特市新城区。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。 被告：呼和浩特市某某和草原局赛罕分局（原呼和浩特市赛罕区某某局），住所地呼和浩特市赛罕区。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 被告：新乡市园林某某工程有限公司，住所地河南省新乡市封丘县冯村乡政府南100米路西。 法定代表人：***。 原告聂某某诉被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局、新乡市园林某某工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2023年9月13日立案后，依法适用普通程序，于2024年1月15日公开开庭进行了审理。原告聂某某的委托诉讼代理人***、***，被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，被告新乡市园林某某工程有限公司经传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告聂某某向本院提出诉讼请求：一、判令二被告向原告支付拖欠工程款（土方工程）暂计4,752,363元，最终工程款以鉴定结果为准；二、判令被告承担上列工程款逾期付款利息暂计438,346元（计算方式：以4,752,363元为基数自2021年2月4日至2023年7月15日以LPR计算），最终结算至实际支付之日止；以上合计5,190,709元；三、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。本案在审理过程中，原告聂某某变更诉讼请求：一、判令被告向原告支付拖欠工程款（土方工程）共计2,470,624元；二、判令被告承担上列工程款逾期付款利息暂计268,388.7元（计算方式：以2,470,624元为基数自2021年2月4日至2024年1月1日以LPR计算），最终结算至实际支付之日止；诉请1及诉请2合计金额：2,739,012.7元；三、本案鉴定费19,765元及诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月25日，被告新乡市园林某某工程有限公司参与并中标被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局发包的呼和浩特市赛罕区2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某工程第三十八标段，中标价为12,490,040元。2016年6月27日，双方签订了《赛罕区某某工程施工合同》，案涉标段包含项目为苗木及土方工程，并全部交由原告施工完成。2021年2月3日，被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局委托某某工程项目管理有限公司对案涉标段苗木部分进行审计并出具《审核报告书》，但对土方工程并未纳入审计范围，原告多次向二被告提出支付工程款的要求，但被告仅向原告支付了苗木部分的工程款，无奈之下，原告诉至法院请求二被告支付土方工程的工程款。本案经由贵院委托内蒙古海誉工程项目管理有限公司对案涉土方工程进行鉴定，最终出具鉴定结果，土方工程造价为2,470,624元。原告认为案涉标段所有工程项目早已竣工并完成验收，土方工程作为苗木工程的基础工程应当一并予以结算。故请求法院依法判令被告依据海誉工程管理有限公司出具的鉴定报告向原告支付案涉工程的土方工程价款，并向原告支付自苗木审计结果出具第二日起的逾期付款利息，以维护原告合法权益。 被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局辩称，一、本案原告是聂某某个人，聂某某并非本案适格的原告，与被告不存在法律上的关系，并非《赛罕区某某工程施工合同》的主体。本案原告聂某某与本案被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局不存在任何法律上的关系，更不是《赛罕区某某工程施工合同》的签订主体，根据合同相对性原则，原告不具有诉讼主体资格，其要求被告承担工程款及利息损失并无事实和法律依据。《赛罕区某某工程施工合同》第三部分专用条款中第八条明确约定：本工程由承包人自行完成不得转包或分包。因此，本案与被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局存在法律上权利义务关系的应为被告新乡市园林某某工程有限公司，而非聂某某个人，因此原告不是本案的适格诉讼主体。二、本案案涉工程存在违法分包，原告聂某某无权向被告主张全额的工程款。原告在其诉状中自述“案涉标段全部交由原告施工完成”。本案中，原告在其庭审前向人民法院提交的证据《合法性审查意见书》中载明“在律师询问过程中，施工单位代表聂某某表示其与施工单位新乡市园林某某工程有限公司的法定代表人是朋友，多年合作，与公司没有签订劳动合同，工程需要的资金有一部分是其个人垫付。此外，聂某某同时还是赛罕区道路某某续标工程（招标编号：0651-1470/G第3标段）施工单位内蒙古霖衫园林某某有限责任公司的代表。因此本所律师认为，本标段存在违法分包的情况”依据上述法律意见，本标段工程一是存在原告聂某某垫付了部分工程资金，二是存在违法分包的问题。根据最高人民法院出具的（2021）最高法民申138号民事判决书认定“违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。故本案中，聂某某作为违法分包人应仅参与了部分工程或分项工程的施工，聂某某本人也在《合法性审查意见》中自认“工程所需资金有一部分是其个人垫付的”。因此本案案涉工程中原告聂某某与本案存在何种关系?原告聂某某可能存在虚假陈述。如存在违法分包，原告聂某某无权向被告主张工程全款。三、原告在其诉状中主张款项所依据的《赛罕区某某工程施工合同》属于无效合同。根据北京市汇源律师事务所呼和浩特分所出具的《合法性审查意见书》显示：（一）案涉工程存在未经审批，违反《招投标法实施条例》第七条“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门”的规定，案涉《赛罕区某某工程施工合同》应为无效合同。（二）案涉标段存在违法分包、转包的情形。依据律师向聂某某本人的询问，聂某某未与新乡市园林某某工程有限公司签订劳动合同，且案涉工程的资金有一部分是其个人垫付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。（三）案涉工程标段存在先施工后补招投标手续的可能。案涉标段的招标公告发出时间为2016年5月30日，施工单位提交的土方测量报告出具时间为2015年5月24日，早于招标公告发出时间。依据《中华人民共和国招投标法》的规定，此类情况中标无效。此外，案涉标段存在其他法律问题。（一）施工单位提供的《竣工验收资料》中没有《植物检疫证》。中标单位及部分投标人投标保证金缴纳不符合《招标文件》要求，依据《评标委员会和评标方法暂行规定（2013修正）》第二十三条“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应当予以否决”的规定，案涉标段应做否决处理。四、原告向被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局主张的土方工程款及利息缺乏相应的事实及法律依据（一）原告单独向被告主张的土方工程款的诉求，与《招标文件》的规定不一致案涉工程《招标文件》第19页3.2.6条款规定“在实际施工过程中如出现工程量清单核增，不予调整，中标人须据实完成施工任务，价格不做调整；如出现工程量核减，据实结算”。《招标文件》第16页（5）明确规定“工程量清单计价应包括按招标文件规定完成工程量清单所列项目的全部费用，包括分部工程项目费、措施项目费、其他项目费、税金项目费”。综上，原告单独主张土方工程款的诉讼请求与招标文件的要求相违背。（二）本案付款条件不存在，原告向被告主张土方工程款应予驳回。依据原告提交的《招标文件》第69页16.5条款约定“完工当年经预验收合格、成活率达到85%以上后支付合同价款30%；第二年支付合同价款的30%；第三年支付合同价款的40%（工程总造价以财政审计结果为准）”。截止目前，本案案涉土方工程未经财政审计。同时，依据《赛罕区某某工程施工合同》第38页2.工程质量标准“（1）2016年和2017年秋季验收成活率分别达到85%和95%以上，否则视为不合格，由承包人在第二年补栽或返工。（2）第三年2018年秋季验收书友树木要求全部成活，否则工程款不予支付”第六条“1.工程款由于工程量有可能出现变动，工程价款按照承包人实际完成的工作量计算。2.工程款分三年支付，支付比例为30%、30%、40%。3.工程款支付的前提是每年经验收达到质量要求，否则不予支付”。综上，原告主张的工程款即未证明实际发生，付款条件也不存在。（三）本案原告对于土方量和工程款的主张缺乏相应的证据予以支持。原告主张的关于土方量的款项不应另行主张。本案土方量不在招投标范围内，也不在合同约定的范围之内。另外，土方量是否实际发生，发生数量是多少，土方的运距是多少等有关问题缺乏具体发生时的佐证材料予以证实。原告应对购买土方的票据等证据向法庭提供，如果不能提供应对此承担举证不能的法律后果。另外，清理的土方及回填的土方需要有具体实际发生的佐证材料予以证实，仅靠原告提供的材料数据进行数量和价格的确定缺乏事实和法律依据。（四）本案未就迟延支付工程款利息的标准进行约定，原告聂某某请求支付某某工程款利息缺乏事实和法律依据。本案原告未就案涉工程是否达到付款条件予以举证证明，因此在付款条件未成就的基础上，自然不产生支付该工程款利息。另外，合同中没有迟延支付工程款利息的约定，原告的诉讼请求支付工程款利息缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。五、本案不属于人民法院的管辖范围。《招标文件》第71页第20.1条约定“本案争议解决方式为向呼和浩特仲裁委员会提起仲裁”，本案不属于人民法院受案范围，本案应当向呼和浩特仲裁委员会进行仲裁解决争议。六、本案中，被告赛罕区某某局已经向新乡市园林某某有限公司支付了6,268,965元的工程款，已超过审核报告的审计金额。所以被告已完全履行了全部付款义务，甚至超额支付了部分工程款，被告对超额支付部分工程款保留相关的权利。七、本案案情复杂，影响重大，不能仅依据原告单方的主张进行认定。由于赛罕区某某工程涉及本案类似的项目标段有200多家单位，涉及资金几十亿元，这些资金均来自国家财政资金。本案的处理，在原告不能充分履行“谁主张、谁举证”的举证责任的前提下，不应对其诉讼请求予以支持。否则可能会造成国家财政资金上亿元的损失。因此，本案的处理将会严重影响到有关部门对后续问题的处理，造成的危害后果可能会极为严重。综上所述，本案原告要求支付工程款及相应利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。 新乡市园林某某工程有限公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。 经审理查明，2016年6月25日，新乡市园林某某工程有限公司中标呼市赛罕区2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某工程招标（招标编号0651-160648/G），标段：施工第三十八标段，中标金额12,490,040元，工期115日历天，养护期36个月。 同日，呼和浩特市赛罕区某某局与新乡市园林某某工程有限公司签订《赛罕区某某工程施工合同》，工程名称：呼市赛罕区2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某工程，工程地点赛罕区大添路五路村，工程内容赛罕区“十个全覆盖”某某施工，合同工期2016年6月25日至2016年10月25日，金额为12,490,040元。并附有中标通知书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。其中第27.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第28.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 2020年12月北京市汇源律师事务所呼和浩特分所受呼和浩特市赛罕区某某局的委托出具关于呼市赛罕区2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某工程第一批施工招标第38标段汇源分所（非诉-某某某某）字［2020］第087号《合法性审查意见书》，载明：新乡市园林某某工程有限公司中标价12,490,040元，已于2020年7月15日经建设单位呼和浩特市赛罕区某某局、监理单位内蒙古天美生态工程监理有限责任公司、施工单位新乡市园林某某工程有限公司共同验收，并确认本标段存在违法分包，施工人为聂某某。 2021年2月3日，受呼和浩特市赛罕区财政局的委托，某某工程项目管理有限公司对呼市赛罕区2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某工程第38标段（苗木部分）出具某某基字［2021］16号《审核报告书》，就工程概况招投标情况中标金额12,490,040元，其中苗木部分6,894,881元，土方部分5,595,159元；七、审增（减）原因载明土方部分暂不计入本次结算，本次全部进行核减，土方工程根据建设方最终确定情况另行结算。就苗木审定金额为5,036,428元。 2021年12月24日，受呼和浩特市赛罕区财政局的委托，某某工程项目管理有限公司对呼市赛罕区2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某工程第38标段（苗木补植部分）出具某某基字［2021］16号-01号《审核报告书》，第38标段（更换损毁苗木部分）审定金额2,232,537元。该报告审核定案表有原告聂某某、新乡市园林某某工程有限公司及呼和浩特市赛罕区某某局签章确认。 2023年12月26日，应聂某某申请，经本院委托，内蒙古海誉工程项目管理有限公司对呼市赛罕区2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某施工第三十八标段土方工程出具内海誉［2023］298号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为工程造价2,470,624元，并支付鉴定费19,765元。 2016年10月17日被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局支付被告新乡市园林某某工程有限公司500,000元、2018年4月19日支付450,000元、2020年8月26日支付55,000元、2020年10月27日支付900,000元、2023年3月20日支付2,173,965元、2023年5月10日支付2,000,000元、2023年5月31日支付1,000,000元，共支付6,268,965元。 另，2024年2月27日，就呼和浩特市2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某工程第三十八标段工程新乡市园林某某工程有限公司向本院出具《情况说明》一份，载明：该工程是聂某某用本公司即新乡市园林某某工程有限公司的资质和名义中标并全额出资、自负亏盈的方式进行施工，我公司按照中标价1%的标准收取管理费。该工程所有债务均由聂某某承担，所有权益应归聂某某所有，所有尾款应当由呼和浩特市某某和草原局赛罕区分局（原呼和浩特市赛罕区某某局）支付给聂某某。 本院认为，通过审理已查明聂某某借用新乡市园林某某工程有限公司相关资质与呼和浩特市赛罕区某某局签订的《某某工程施工合同》属无效合同。但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人……。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条之规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据内蒙古海誉工程项目管理有限公司作出的关于《呼市赛罕区2016年“十个全覆盖”村庄及道路两侧某某施工第三十八标段土方工程造价鉴定意见书》鉴定结论2,470,624元，原告据此要求被告支付2,470,624元本院予以支持；对于原告要求被告以2,470,624元为基数，自2021年2月4日至2024年1月1日以LPR计算利息为268,388.70元，利息计算至实际支付之日止的请求，原告在代理词中自认双方签订的《补充协议》约定土方延后计算，而土方的鉴定意见书于2023年12月26日作出，根据《施工合同》第28.3条的约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”故本院予以支持利息以2,470,624元为基数，按LPR年利率3.45%计算自2024年1月23日至工程款实际给付之日止的利息；对于鉴定费19,765元的请求，原告已提交了相应的证据证明本院予以支持。 对于原告聂某某要求被告新乡市园林某某工程有限公司承担责任的请求，该公司已向本院提交了情况说明，其只收取按中标价1%的管理费，就案涉工程所有债务均由聂某某承担，所有权益归聂某某所有，也同意尾款由呼和浩特市某某和草原局赛罕区分局直接支付给聂某某，经电话询问，聂某某的表述与情况说明载明的内容相一致，并表示新乡市园林某某工程有限公司不欠其工程款，故对原告的该项请求，于法无据，本院不予支持。 对于被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局抗辩土方量不应另行主张，土方量不在招标范围内，且未证明实际发生的理由，本院认为中标通知书载明的中标金额为12,490,040元，某某工程项目管理有限公司出具的第38标段苗木部分审核报告书及苗木补植部分的审核报告书第一项工程概括第三项招投标情况中载明中标金额12,490,040元，其中苗木部分6,894,881元，土方部分5,595,159元，第七项审增（减）原因“土方部分暂不计入本次结算，本次全部进行核减，土方工程根据建设方最终确定情况另行结算”，由此可知，中标金额为12,490,040元含有土方部分5,595,159元，且就该部分未作审核，原告亦向本院提交了施工日志、呼和浩特市新城区毫沁营乡毫沁营村村民委员会出具的证明及收据予以佐证土方的实际施工量，亦对土方工程量申请作出了《工程造价鉴定意见书》，故对该抗辩本院不予采纳；对于被告抗辩其已向新乡市园林某某有限公司支付了6,268,965元的工程款，已超过审核报告的审计金额，已履行了全部付款义务的理由，本院认为，根据上述查明，第38标段某某工程中标金额的12,490,040元，包括苗木及土方两部分内容，其中就苗木部分中标金额为6,894,881元，且某某工程项目管理有限公司亦对苗木部分作出审核报告，被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局支付的6,268,965元系苗木部分的款项，非案涉土方工程款，故对该抗辩本院不予采纳；对于其抗辩本案争议解决方式为向呼和浩特仲裁委员会提起仲裁，非人民法院受案范围的理由，施工合同对争议解决方式未作出约定，故该抗辩理由本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十三条、第七百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下： 一、被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局于判决生效后15日内支付原告聂某某工程款2,470,624元，并按年利率3.45%计算利息自2024年1月23日至工程款实际给付之日止； 二、被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局于判决生效后15日内支付原告聂某某鉴定费19,765元； 三、驳回聂某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28,870元（原告已预交48,135元），退回原告聂某某19,265元，由聂某某负担2,809元，被告呼和浩特市某某和草原局赛罕分局负担26,061元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年三月八日 法官助理*** 书记员*** 注：后附自动履行提示 自动履行提示 生效裁判文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险： 1.被执行人信息在中国执行信息公开网公开，融资信贷将受到限制。 2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。 3.被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。 4.加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 5.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。 6.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。 7.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。 8.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。 债务人呼和浩特市某某和草原局赛罕分局可将生效判决确定的应付款项汇入债权人聂某某的以下收款账户： 户名 聂某某 账号 6217××××1338 开户行 浦发银行呼和浩特成吉思汗大街支行 债务人将生效判决确定的应付款汇入债权人指定的上述收款账户，另以附言、摘要或者用途形式，备注生效判决的案号及款项性质。