***、宁波金城建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终4465号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月15日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

被上诉人（原审被告）：宁波金城建设工程有限公司。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道工业园区联发路**。

法定代表人：施建权，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐烽，浙江煜华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戚吕斌，浙江煜华律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁波金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282民初6260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1．金城公司支付其医疗费2963.70元、护理费12000元（60天×300元=18000元）、住院伙食补助费2400元（60天×100元=600元）、停工留薪期工资67500元（7个月半×9000元／月）、一次性伤残补助金81000元（9000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金23840元（5960元／月×4个月）、一次性就业补助金23840元（5960元／月×4个月）、交通费1200元；2．金城公司支付其自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金18000元（9000元×2）；3．不应该把工资的4000元扣掉；4．金城公司依法为其补缴自2019年3月起至2021年3月止的社会保险。事实和理由：一、***于2019年3月进入金城公司，在位于金城公司承建的北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期工地做木工。***发生工伤事故前的工资为每天300元，***在金城公司工作期间，金城公司未为其缴纳社会保险。2019年9月12日，***在金城公司承建的北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期工地1#楼1层清理螺杆时，左脚不慎被6楼掉下来的钢管砸伤，经治疗住院60天，出院后医嘱建议休息7个半月。***所受之伤已经慈溪市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。二、***实际住院60天，由其儿子进行护理，期间其儿子在慈溪务工，该事实在仲裁庭审时已明确陈述。因此，***的护理费应按每日300元标准计算60天，即18000元。至于住院伙食补助费按20元每天计算，是不合理的，也是错误的，应按每日100元标准计算60天，即为6000元。三、***进入金城公司工作时，双方口头约定***每日工资为300元，***的岗位是木工，按照行业标准认定为160元／天，完全不合理。因此***的停工留薪期工资应按每月9000元标准计算7个半月，即67500元；一次性伤残补助金应按每月9000元标准计算9个月，即81000元。四、虽然***没有提交交通费票据，但根据***提供的病历资料，***多次就医，故***要求金城公司支付交通费1200元，是合理的。五、***工作期间双方签订过劳动合同，***的工资也是金城公司支付，因此***与金城公司之间存在劳动关系。***在金城公司工作时间是2019年3月起至2021年3月止，在此期间，金城公司未为***缴纳社会保险，***也因此原因与金城公司解除劳动关系，则按照劳动合同法的规定，金城公司应按9000元／月向***支付经济补偿金，即18000元。六、金城公司已支付给***的4000元，不应扣除，该4000元是金城公司支付给***的工资，不是停工留薪期工资，不应从总的工伤赔偿款中扣除。

金城公司辩称，一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令金城公司支付医疗费2963.70元、护理费12000元、住院伙食补助费2400元、停工留薪期工资67500元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元，交通费500元；2．判令金城公司支付自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金18000元；3．依法补交自2019年3月起至2021年3月止的社会保险。

一审法院认定事实：包工头郑丙洲在金城公司承建的北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期工程处分包了木工工程。2019年3月，***在包工头郑丙洲分包的案涉工地上做木工。***与郑丙洲约定工资支付方式为下个月支付上个月工资。后，***与金城公司签订了浙江省建设领域简易劳动合同，金城公司为***投保了工伤保险。2019年9月12日，***在清理螺杆时，左脚不慎被6楼掉下来的钢管砸伤，后被送至慈溪市中医院治疗，被诊断为左足第4、5跖骨、第5跖近节跖骨开放性骨折，左足软组织严重挫裂伤，共住院60天。2019年12月27日，慈溪市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定***的此次事故为工伤。2020年10月27日，宁波市劳动能力鉴定委员会作出因工劳动能力鉴定结论书，认定***的伤残等级为玖级。***住院期间，金城公司已支付护理人前20天的护理费3000元，后期***称是自己儿子护理。2019年11月1日、11月11日、12月1日、12月11日、12月23日、2020年1月11日、2月11日，慈溪市中医医院分别出具证明书，建议休息一个月、一个月、半个月、一个月、一个月、一个月、一个月。

2019年4月18日、5月22日、6月20日、7月24日、8月26日、9月26日、10月30日、11月29日，金城公司以银行转账的方式分别向***支付工资4000元、3000元、5000元、5000元、5000元、5000元、2000元、2000元。***与金城公司一致确认，上述4-9月份发放的工资系金城公司替郑丙洲代为向***支付。***受伤后领取生活费5300元。2020年1月19日，郑丙洲向***转账支付因其3-9月份在案涉工地干活产生的差额部分工资11735元。

2021年3月9日，***向金城公司寄送解除劳动关系通知书一份，载明因金城公司未为其依法缴纳社会保险，现正式提出与金城公司解除劳动关系。该邮件显示2021年3月11日被签收。

一审法院另查明，金城公司于2020年3月9日向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．金城公司支付***医疗费2963.70元、护理费12000元、住院伙食补助费2400元、停工留薪期工资67500元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元，交通费500元；2．金城公司支付自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金18000元；3．依法补交自2019年3月起至2021年3月止的社会保险。同年5月6日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出浙慈溪劳人仲案（2021）250号仲裁裁决：一、宁波金城建设工程有限公司应在裁决书生效之日起十日内向***支付一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性伤残就业补助金23840元、停工留薪期工资25000元、护理费6000元、伙食补助费1200元、交通费300元、医疗费2963.70元，以上共计128143.70元，扣除宁波金城建设工程有限公司已支付***的停工留薪期工资4000元和***已领取的生活费5300元，实际支付118843.70元。二、驳回***的其他仲裁请求。

一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人，该不具备用工主体资格的自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应当予以支持。本案中，根据***与金城公司陈述，双方一致认可案涉浙江省建设领域简易劳动合同非双方真实意思表示，系根据项目参保和市里有关部门要求签订，实际上***系在包工头郑丙洲从金城公司处承包的案涉工程上做木工，金城公司在工地上的管理和支配也由郑丙洲负责，工资也由郑丙洲汇总后交由金城公司财务进行发放，***与金城公司之间不存在劳动关系。金城公司将案涉工程的木工工程分包给没有用工主体资格的个人郑丙洲，金城公司与郑丙洲之间的分包关系违反法律规定，金城公司作为最近一级具备合法用工主体资格的单位为***投保了工伤保险，应当按照工伤保险待遇对***进行赔偿。

一审法院经审理，金城公司对***以下几项诉讼请求无异议：医疗费2963.70元、一次性医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元，上述请求事项既经仲裁裁决，亦经金城公司认可，双方无争议，一审法院予以确认。金城公司对***其他诉讼请求有异议，一审法院根据双方诉、辩意见及相关证据，分析认定如下：

1．关于护理费。

***在慈溪市中医院住院60天，其中前20天，金城公司已支付护理人护理费3000元，该部分费用***不得再在本案中进行主张。剩余40天，按宁波上一年度全社会职工平均工资标准确定护理费7757元（70780元／365天×40天）。

2．关于住院伙食补助费。

***住院60天，根据《关于调整我市工伤职工就医食宿费用标准的通知》（甬人社发（2017）40号）之规定，按20元／天计算为1200元。

3．关于一次性伤残补助金。

***伤情构成工伤九级伤残，根据法律规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，享受一次性伤残补助金，九级伤残享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。本案中，***自2019年3月开始在包工头郑丙洲承包的案涉工地上工作，到***2019年9月受伤，无法以包工头郑丙洲处获得报酬来证明其前12个月的平均缴费工资系***主张的9000元／月，故按宁波市上年度职工月平均工资确定金城公司应支付***一次性伤残补助金53085元（70780元／12个月×9个月）。

4．关于停工留薪期工资。

根据***提供的证明，结合其受伤情况和伤残等级，一审法院确定停工留薪期工资为29492元（70780元／12个月×5个月）。金城公司认为其10月、11月分别支付的2000元共计4000元系用于支付***的停工留薪期工资。一审法院经审查认为，***在9月12日受伤前，该月也实际在案涉工地处上班，金城公司系替郑丙洲代为支付工资，结合***与包工头郑丙洲约定的下个月支付上个月工资的工资支付方式，郑丙洲亦认为2019年10月份发放的2000元款项实为其应支付给***的9月份工资，对11月份支付的2000元表示不清楚，金城公司对郑丙洲的该部分陈述表示无异议，故对金城公司主张的10月份支付的2000元系用于支付***停工留薪期工资的辩称不予采信，对11月份支付的2000元系用于支付***的停工留薪期工资的辩称予以采信。

5．关于交通费。

***因伤确至医院进行了治疗，结合***提供的票据及就诊情况，确定交通费为300元。

6．关于支付经济补偿金和补缴社会保险。

本案中，***与金城公司一致确认，***系在包工头郑丙洲从金城公司处承包的案涉工程上做木工，金城公司与***之间不存在劳动关系，故***要求金城公司支付自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金和补缴自2019年3月起至2021年3月止的社会保险的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第九十条，参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，作出判决：一、宁波金城建设工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***一次性伤残补助金53085元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性伤残就业补助金23840元、停工留薪期工资29492元、医疗费2963.70元、护理费7757元、住院伙食补助费1200元、交通费300元，以上合计142477.70元；扣除***已领取的生活费5300元、停工留薪期工资2000元，宁波金城建设工程有限公司尚需支付135177.70元；二、驳回***其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案免收案件受理费。

二审审理期间双方当事人均未向本院提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***所诉之2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金以及补缴上述期间的社会保险的上诉请求，其前提是其与金城公司之间存在劳动合同关系，其在一审审理期间也提交了一份其与金城公司之间签订的简易劳动合同，但对此劳动合同的签订，***与金城公司陈述一致非双方真实意思表示，***在二审庭审中进一步陈述合同上签名非其本人所签。劳动合同其本质仍属于合同，仍应贯彻意思自治原则，即劳动合同的成立及劳动关系的建立应形成合意，故从上述查明的事实来看，***与金城公司之间并无建立劳动关系、签订劳动合同的合意，因此双方之间亦不存在劳动关系，则***基于双方之间成立劳动关系为前提所主张支付经济补偿金、补缴社保的上诉请求，理由亦不能成立，故本院不予支持。金城公司将案涉工程的木工工程分包给没有用工主体资格的个人郑丙洲，郑丙洲招用***在案涉工程中做木工，***主张与金城公司存在劳动关系的请求，不予支持，但其所受之伤因已经相关行政部门认定为工伤，故按工伤保险规定处理，由金城公司承担相应责任。

关于护理费，依据***提供的证据，其住院时间为60天，而金城公司已支付了前期20天护理人员的护理费，***在本案中重复主张，没有依据；至于后期40天，***称系由其儿子进行陪护，但***并未提供证据证明其儿子存在误工损失，且一审法院已按宁波上一年度全社会职工平均工资标准确定***上述期间的护理费，故***要求按300元／天为标准计算其护理费，缺乏依据，不予支持。至于住院伙食补助费，依据宁波市人力资源和社会保障局、宁波市财政局《关于调整我市工伤职工就医食宿费用标准的通知》（甬人社发（2017）40号）规定，工伤职工在统筹地区内和到统筹地区外住院治疗期间的伙食费补助标准，调整为每人每天20元。因此，一审法院以此标准计算***应得的住院伙食补助费，并无不当，现***要求按100元／天为标准计算其住院伙食补助费，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于交通费，***上诉要求金城公司支付其1200元，但其并未提供其为涉案工伤治疗支出相应费用的相关证据，一审法院结合其所提供的票据及就诊情况对其交通费予以确认，并无不当，故对***这一上诉请求亦不予支持。***上诉请求中关于医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金部分，一审判决已予以支持，故本院不再赘述。***以其月工资为9000元为由主张金城公司应以此标准支付其停工留薪期工资以及一次性伤残补助金，对此***并未提供证明其曾与包工头郑丙洲存在约定其每月报酬为9000元，同时依据***提供的银行明细清单所载明的郑丙洲支付其报酬金额，亦与***所主张的金额明显不符，故一审法院对此不予采信，并无不当。至于***所称不应扣除的4000元，依据一审判决所认定的事实，实为郑丙洲分别于2019年10月30日、11月29日支付的2000元、2000元。以***与包工头郑丙洲关于下个月支付上个月工资的约定内容为据，一审已认定付款时间为2019年10月30日的2000元，系***2019年9月的报酬，且未在判决履行款项抵扣，故***这一部分理由不成立。而***自2019年9月12日受伤后实际未再工作，故其主张付款时间为2019年11月29日的2000元亦为其应得工资，不应扣除的理由显然不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

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审判员周娜

二○二一年十二月二十日

代书记员贺婷婷