***、宁波金城建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初6260号

原告：***，男，1965年8月15日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。。

被告：宁波金城建设工程有限公司。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道工业园区联发路998号。统一社会信用代码：913302821446991567。

法定代表人：施建权，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐烽，浙江煜华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戚吕斌，浙江煜华律师事务所律师。

原告***与被告宁波金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）劳动争议一案，本院于2021年5月21日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月24日公开开庭进行了审理。原告***，被告金城公司的委托诉讼代理人徐烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告医疗费2963.70元、护理费12000元、住院伙食补助费2400元、停工留薪期工资67500元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元，交通费500元；2．判令被告支付自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金18000元；3．依法补交自2019年3月起至2021年3月止的社会保险。事实与理由：原告于2019年3月进入被告单位，在被告承建的北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期工地做木工。原告发生工伤事故前的工资为：每天300元。原告在被告单位工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险。2019年9月12日，原告在被告单位承建的北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期工地1#楼1层清理螺杆时，左脚不慎被6楼掉下来的钢管砸伤。后原告被送至慈溪市中医院治疗，被诊断为左足第4、5跖骨、第5跖近节跖骨开放性骨折，左足软组织严重挫裂伤。原告共住院60天。出院时医院建议原告休息5个月半。2019年12月27日，慈溪市人力资源和社会保障局依法认定原告此次伤残事故为工伤。2020年10月27日，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残九级。后被告未能依照工伤有关规定落实原告的工伤赔偿事宜，经原告多次主动与被告协商仍未果。2021年3月8日，因被告未依法为原告交纳社会保险，原告与被告之间的劳动合同关系解除。为此，原被告双方发生纠纷。原告向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于2021年5月6日作出了浙慈溪劳人仲案（2021）250号仲裁裁决书。原告认为慈溪市人事争议仲裁委员会没有认真调查案件事实、没有核实原告和被告提供的证据，其所作出的裁决书存在认定事实错误、裁决不当的问题，显失公平、公正。理由如下：一、被告应向原告支付护理费12000元、住院伙食补助费2400元。原告实际住院60天，由其儿子进行护理，期间，其儿子系在慈溪务工，该事实在仲裁庭审中予以明确陈述，且住院病历相关材料也已提交仲裁委，但仲裁委未认定该事实，仅认定了40天，每天标准为150天，低于社平工资，每日的住院伙食补助费仅按照20元计算，这是不合理的，也是错误的。原告的护理费应该按照每日200元标准计算60天，即12000元；住院伙食补助费应该按照每日40元标准计算60天，即2400元。二、被告应向原告支付停工留薪期工资67500元、一次性伤残补助金81000元。原告开始到被告单位工作时，原、被告口头约定，原告每日工资为300元。原告在劳动仲裁庭审中已明确陈述。原告的岗位是木工，在这个行业里，每天160元的工资标准完全不合理。但仲裁委未予以查明，而是直接认定原告每月工资5000元，存在明显错误。原告住院60天，医院建议原告休假5个月半，原告向仲裁委也提交了书面的休假证明，原告实际的停工留薪期应该是7个月半，但仲裁委仅认定了5个月，存在错误。原告的停工留薪期工资应该是按照每月9000元标准计算7个月半，即67500元；原告的一次性伤残补助金应该按照每月9000元计算9个月，即81000元。三、被告应向原告支付交通费500元。虽然原告没有提交交通费票据，但根据原告提供的病历资料，原告多次就医，原告要求交通费500元是合理的，仲裁委仅支持300元，比较不合理。四、被告应向原告支付自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金18000元，并依法补交自2019年3月起至2021年3月止的社会保险。原告在被告单位工作，双方也签订了劳动合同，原告的工资也是被告支付，原告之间存在劳动法律关系，原告在被告单位的劳动期限是2019年3月起至2021年3月止，在此期间，被告未依法给原告缴纳社会保险，最后原告也因此与被告解除了劳动关系，按照劳动合同法之相关法律规定，被告应该向原告支付自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金，并依法补交自2019年3月起至2021年3月止的社会保险。原告的月平均工资为9000元，经济补偿金应该为18000元。但仲裁委对此不予认定，存在错误。五、仲裁委扣除被告支付给原告的工资4000元，存在错误。该4000元是被告支付原告的工资，不是停工留薪期工资，不应该从总的工伤赔偿款中予以扣除。对此，原告在仲裁庭审中予以明确陈述，结合原告的月平均工资、被告支付原告的工资明细，可以确定该4000元就是原告的工资。综上所述，原告认为裁决书认定事实和适用法律错误。

被告答辩称：1．被告愿意支付原告医疗费2963.70元、护理费6000元（40天×150元／天）、住院伙食补助费1200元（60天×20元／天）、停工留薪期工资15000元（3个月×5000元／月）、一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元、交通费300元；2．原告在包工头郑丙洲处从事木工帮工工作，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条的规定，原告并非被告员工，故被告无需支付经济补偿金，也无需补缴社会保险；3．在本次事故发生后，原告在被告处领取了生活费5300元，停工留薪期工资4000元，应在原告可获得的工伤保险待遇中扣除。

经审理，本院认定本案事实如下：

包工头郑丙洲在被告承建的北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期工程处分包了木工工程。2019年3月，原告在包工头郑丙洲分包的案涉工地上做木工。原告与郑丙洲约定工资支付方式为下个月支付上个月工资。后，原、被告签订了浙江省建设领域简易劳动合同，被告为原告投保了工伤保险。2019年9月12日，原告在清理螺杆时，左脚不慎被6楼掉下来的钢管砸伤，后被送至慈溪市中医院治疗，被诊断为左足第4、5跖骨、第5跖近节跖骨开放性骨折，左足软组织严重挫裂伤，共住院60天。2019年12月27日，慈溪市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告的此次事故为工伤。2020年10月27日，宁波市劳动能力鉴定委员会作出因工劳动能力鉴定结论书，认定原告的伤残等级为玖级。原告住院期间，被告已支付护理人前20天的护理费3000元，后期原告称是自己儿子护理。2019年11月1日、11月11日、12月1日、12月11日、12月23日、2020年1月11日、2月11日，慈溪市中医医院分别出具证明书，建议休息一个月、一个月、半个月、一个月、一个月、一个月、一个月。

2019年4月18日、5月22日、6月20日、7月24日、8月26日、9月26日、10月30日、11月29日，被告以银行转账的方式分别向原告支付工资4000元、3000元、5000元、5000元、5000元、5000元、2000元、2000元。原、被告一致确认，上述4-9月份发放的工资系被告替郑丙洲代为向原告支付。原告受伤后领取生活费5300元。2020年1月19日，郑丙洲向原告转账支付因原告3-9月份在案涉工地干活产生的差额部分工资11735元。

2021年3月9日，原告向被告寄送解除劳动关系通知书一份，载明因被告未为其依法缴纳社会保险，现正式提出与被告解除劳动关系。该邮件显示2021年3月11日被签收。

另查明，被告于2020年3月9日向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．被告支付原告医疗费2963.70元、护理费12000元、住院伙食补助费2400元、停工留薪期工资67500元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元，交通费500元；2．被告支付自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金18000元；3．依法补交自2019年3月起至2021年3月止的社会保险。同年5月6日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出浙慈溪劳人仲案（2021）250号仲裁裁决书，裁决：一、金城公司应在本裁决书生效之日起十日内向***支付一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性伤残就业补助金23840元、停工留薪期工资25000元、护理费6000元、伙食补助费1200元、交通费300元、医疗费2963.7元，以上共计128143.7元，扣除被告已支付原告的停工留薪期工资4000元和原告已领取的生活费5300元，实际支付118843.7元。二、驳回***的其他仲裁请求。

本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人，该不具备用工主体资格的自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应当予以支持。本案中，根据原、被告陈述，双方一致认可案涉浙江省建设领域简易劳动合同非双方真实意思表示，系根据项目参保和市里有关部门要求签订，实际上原告系在包工头郑丙洲从被告处承包的案涉工程上做木工，原告在工地上的管理和支配也由郑丙洲负责，工资也由郑丙洲汇总后交由被告财务进行发放，原、被告之间不存在劳动关系。被告将案涉工程的木工工程分包给没有用工主体资格的个人郑丙洲，被告与郑丙洲之间的分包关系违反法律规定，被告作为最近一级具备合法用工主体资格的单位为原告投保了工伤保险，应当按照工伤保险待遇对原告进行赔偿。

经审理，被告对原告以下几项诉讼请求无异议：医疗费2963.7元、一次性医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元，上述请求事项既经仲裁裁决，亦经被告认可，双方无争议，本院予以确认。被告对原告其他诉讼请求有异议，本院根据双方诉、辩意见及相关证据，分析认定如下：

1．关于护理费。

原告在慈溪市中医院住院60天，其中前20天，被告已支付护理人护理费3000元，该部分费用原告不得再在本案中进行主张。剩余40天，本院按宁波上一年度全社会职工平均工资标准确定护理费7757元（70780元／365天×40天）。

2．关于住院伙食补助费。

原告住院60天，根据《关于调整我市工伤职工就医食宿费用标准的通知》（甬人社发（2017）40号）之规定，本院按20元／天计算为1200元。

3．关于一次性伤残补助金。

原告伤情构成工伤九级伤残，根据法律规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，享受一次性伤残补助金，九级伤残享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。本案中，原告自2019年3月开始在包工头郑丙洲承包的案涉工地上工作，到原告2019年9月受伤，无法以包工头郑丙洲处获得报酬来证明其前12个月的平均缴费工资系原告主张的9000元／月，故本院按宁波市上年度职工月平均工资确定被告应支付原告一次性伤残补助金53085元（70780元／12个月×9个月）。

4．关于停工留薪期工资。

根据原告提供的证明，结合原告受伤情况和伤残等级，本院确定停工留薪期工资为29492元（70780元／12个月×5个月）。被告认为其10月、11月分别支付的2000元共计4000元系用于支付原告的停工留薪期工资。本院经审查认为，原告在9月12日受伤前，该月也实际在案涉工地处上班，被告系替郑丙洲代为支付工资，结合原告与包工头郑丙洲约定的下个月支付上个月工资的工资支付方式，郑丙洲亦认为2019年10月份发放的2000元款项实为其应支付给原告的9月份工资，对11月份支付的2000元表示不清楚，被告对郑丙洲的该部分陈述表示无异议，故本院对被告主张的10月份支付的2000元系用于支付原告停工留薪期工资的辩称不予采信，对11月份支付的2000元系用于支付原告的停工留薪期工资的辩称予以采信。

5．关于交通费。

原告因伤确至医院进行了治疗，结合原告提供的票据及就诊情况，本院确定交通费为300元。

6．关于支付经济补偿金和补缴社会保险。

本案中，原、被告一致确认，原告系在包工头郑丙洲从被告处承包的案涉工程上做木工，原、被告之间不存在劳动关系，故原告要求被告支付自2019年3月起至2021年3月止的经济补偿金和补缴自2019年3月起至2021年3月止的社会保险的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第九十条，参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：

一、被告宁波金城建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***一次性伤残补助金53085元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性伤残就业补助金23840元、停工留薪期工资29492元、医疗费2963.7元、护理费7757元、住院伙食补助费1200元、交通费300元，以上合计142477.7元；扣除原告已领取的生活费5300元、停工留薪期工资2000元，被告尚需支付135177.7元；

二、驳回原告***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案免收案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员朱婷婷

二〇二一年七月二十七日

法官助理胡寅

代书记员俞培桦