某某、宁波金城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民再12号

抗诉机关：浙江省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1956年9月3日出生，汉族，农民，住慈溪市。

委托诉讼代理人：苏建成，浙江民邦律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁波金城建设工程有限公司。住所地：慈溪市古塘街道孙塘北路**。

法定代表人：施建权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁乃章，浙江丁乃章律师事务所律师。

申诉人***因与被申诉人宁波金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）浙02民终1169号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监【2019】33000000185号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2020）浙民抗13号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理了本案。受浙江省人民检察院指令，浙江省宁波市人民检察院指派检察员胡洵贤、检察官助理王璇出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人苏建成、被申诉人金城公司的委托诉讼代理人丁乃章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江省人民检察院抗诉认为：二审判决适用法律错误，判决结果不当。理由如下：一、导致***土建工程施工延迟的过错在于金城公司，金城公司应承担赔偿损失的责任；二、***因未能正常开工而遭受的损失，不应被认为属于市场风险而由其自行承担；三、金城公司应赔偿***因其过错而产生的全部损失。***因工期延迟而遭受的全部损失并非仅限于停工、窝工造成的租赁生产资料、人工费用开工前成本投入等直接损失，还应当包括在延期施工过程中遭遇材料价格猛涨成本增加费用和因变更设计导致工作量增加等工程造价增加部分。

***称，同意检察机关的抗诉意见，请求撤销一审法院（2016）浙0282民初7076号民事判决及本院（2017）浙02民终1169号民事判决，支持其一审诉讼请求和二审上诉请求。事实及理由：二审判决认定事实及适用法律错误。二审判决认定因桩基工程原因延误施工52天，认定***的土建工程在2003年7月16日实际开工错误，正确的延误开工时间是5个月10天，***的实际开工日期为2003年9月11日，开工前的损失应当按照鉴定报告认定的144817元计算，而非二审判决认定的53832.5元。金城公司还应赔偿***利息损失、工期奖损失、保险费损失及承建工程损失。

金城公司辩称，检察机关的抗诉意见不能成立，***主张的损失实际并不存在。金城公司与***约定的土建工程开工时间2003年4月1日系照抄了原来的业主单位慈溪市飞强房地产开发有限公司（以下简称飞强公司）与金城公司的总包合同约定的开工时间，2003年4月1日应是桩基工程开始时间，因为按照常规，土建工程施工时间必须晚于桩基工程，所以2003年4月1日作为土建工程开工时间，肯定是错误的。一审法院已经生效的民事判决并没有明确认定延期天数为5个月10天，二审判决认定“施工拖延工期52天”错误，即使存在“施工拖延工期52天”，但在这期间材料价格并未上涨，且双方当事人之间的承包合同采用固定价方式，就算上涨与土建工程延期也无必然的因果关系，故推迟开工导致亏损之说无从谈起。此外，涉案工程与业主单位结算是***直接去的，对结账价款的多少***应承担直接责任，金城公司只是从工程款中收取2.3%的管理费而已。请求驳回***的再审请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令金城公司赔偿***2200540元（包括迟延开工前的成本投入损失及承建工程的亏损损失），并由金城公司承担自2006年1月26日起至判决日的利息；2.诉讼费由金城公司承担。一审诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1.判令金城公司赔偿***2647597.70元（包括迟延开工前的成本投入损失及承建工程的亏损损失），并由金城公司承担自2006年1月26日起至本案判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.金城公司支付工期奖363000元；3.本案诉讼费、鉴定费由金城公司承担。

一审法院认定事实：2003年3月17日，金城公司就锦丽商务大厦工程向案外人飞强公司投标，投标价格为4906286元。同年3月21日金城公司与飞强公司签订建设工程施工合同一份，合同价款为4906286元（其中桩基暂定为500000元，决算时另行调整），承包范围为土建（包括打桩），合同工期为2003年4月1日至2004年2月1日，总日历天数300天。合同另约定合同价款采用固定价格方式确定，若设计变更，工程量增减，则以发包方签字确认的变更联系单及增减工程量，按照94省建筑工程预算定额、费用定额及有关文件计算，民用三类、甲类投资、材料价格按中标时材料报价，总价下浮20%。合同另就其它事项作出约定。

同年3月24日，飞强公司与金城公司签订锦丽商务大厦打桩施工承包合同一份，约定合同价款818700元（暂定价），承包范围为83根桩基，承包形式为全包，开工日期为2003年3月25日，竣工日期为2003年5月5日，总日历天数40天，质量标准要求符合钻孔灌注桩施工验收规范规定，合同另对其它事宜作出约定。同日，金城公司与案外人杨剑波签订单位建筑工程内部承包合同一份，将其承接的锦丽商务大厦桩基工程项目交由杨剑波个人承包，约定承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，自主施工管理，自负工程盈亏，工程造价818700元（暂定价），工程质量要求达到合格，工程核定工期为40日历天，自2003年3月25日开工至2003年5月5日竣工交付验收。合同另对其它事宜作出约定。

同年3月27日，金城公司将除桩基之外的土建工程转包给***施工，双方签订了单位建筑工程内部承包合同一份，约定承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，自主施工管理，自负工程盈亏，工程造价4406286元，建设单位变更设计而增减工程造价，则工程总造价作相应增减，***应按工程决算总价的7.5%向金城公司上交承包税管费，若工程施工中无安全事故，在上级有关部门检查中每次通过，管理费为7.3%。工程质量要求达到合格。工程核定工期为300日历天，自2003年4月1日开工至2004年2月1日竣工交付验收。合同另对其它事项作了约定。

同年3月25日，***与案外人胡佰惠签订租用土地协议一份，双方约定：由***租用胡佰惠土地1.02亩，期限一年（2003年3月25日至2004年3月25日），年租金35000元，如续租，租金按每月3000元支付。至2004年8月30日，***共支付胡佰惠土地租金50000元。

2003年6月15日，***与慈溪市中泰建筑机械设备有限公司（以下简称中泰公司）签订塔式起重机租赁合同、塔式起重机安装、拆卸合同各一份。双方约定由***向中泰公司租用山东华夏牌起重机一台，起重机月租费12000元，塔吊安装完毕，租用日期的启用计算最迟不超过2天。由中泰公司代叫塔机司机2名，每人每月工资1200元，中泰公司保证代叫司机24小时有人值班，根据施工需要，随时可以开机作业。合同另对其它事项进行了约定。

涉案工程的桩基工程于2003年4月12日开始施工，同年5月28日完成施工。浙江大学土木工程测试中心分别于同年6月10日至6月11日、6月14日至6月15日、6月19日至6月20日对其中的三根桩基进行了静荷载试验。因部分桩基沉降偏大及部分桩基偏位等问题，又进行了设计调整和加固处理。桩基工程于2003年9月19日验收合格。

***承建的土建工程于2003年7月开始进行土方开挖和基坑围护施工，于同年7月22日、24日、26日分别完成土方开挖边坡坡度、深度的各部位技术复核，挖掘土方至标高-4.8米，于同年7月28日、8月1日分别进行了西北部护壁、东南部护壁的砼浇捣，于同年9月11日完成对开挖后基槽、标高、轴线等的技术复核。后***继续施工，涉案工程于2004年8月12日验收合格。2006年1月26日***代表金城公司与飞强公司就涉案工程进行结算。在（2012）甬慈民再字第11号及（2011）甬慈民初字第1090号案件的审理过程中，金城公司均认可***与飞强公司签订的结算协议，该结算中认定基础围护部分工程结算价为363920元、±0以下决算及调整合计384796元、主楼变更依据施工单位送审第一次核定价1448890元。同时该结算价中包含了飞强公司根据协议支付的钢材涨价的补价款286248元。***与飞强公司均明确该决算后，双方不再有任何异议，以后不再调整。

另查明，***就涉案工程的工程款及建筑材料涨价等损失于2009年10月12日向一审法院起诉，案经审理，一审法院于同年12月14日作出（2009）甬慈民初字第2528号民事判决。该判决认为“金城公司因其过错导致涉案锦丽商务大厦工程的桩基部分迟延竣工验收，并致使***承建的土建等部分工程开工迟延，对***因此而遭受的损失金城公司应予赔偿，但***的损失应为***承建的所有工程的整体损失，即***在承建诉争工程中整体遭受损失，而非仅指建筑材料涨价等因素而遭受的损失。建筑材料涨价等因素可能导致***在诉争工程施工过程中本可获得的利润减少，也可能导致***出现整体亏损，现***称其在诉争工程施工过程中遭受巨额亏损，但未能提供相关证据予以证实，故***仅就建筑材料价差等损失要求金城公司予以赔偿，该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持”，据此该判决驳回了***主张赔偿损失部分的诉请，只对金城公司尚应支付***的工程款72931元予以支持。该案后经一审法院两次再审，均维持了（2009）甬慈民初字第2528号民事判决。2011年11月29日，***依据该判决认定的事实及阐述的理由，向一审法院起诉要求金城公司赔偿其迟延开工前的损失及承建工程的亏损损失，案号为（2011）甬慈民初字第1090号。在该案的诉讼过程中，依***的申请，一审法院委托了宁波弘正工程咨询有限公司对***因承建工程而产生的损失进行鉴定，该鉴定机构于2014年7月2日出具了宁弘基司鉴字【2014】002号工程造价咨询报告书1份，该鉴定意见为：1.***开工前损失（拖延工期5个月费用）为144817元；2.原双方合同约定的工作内容部分造价为6210342元（材料价格按照2003年9月份宁波建设工程造价信息计算）；3.***实际开工后仍有材料涨价因素，合同约定的工程内容的涨价为237843元（其中主体部分材料价格按2003年9-11月信息平均价与2003年9月份的信息价之间的差价进行计算、装饰部分材料价格按2004年3-4月信息平均价与2003年9月份的信息价之间的差价进行计算）；4.若***可以正常开工，则***在正常施工期间仍然遇到的涨价因素为52269元（其中主体部分材料价格按2003年4-5月信息平均价与2003年4月份的信息价之间的差价进行计算、装饰部分材料价格按2003年10-11月信息平均价与2003年4月份的信息价之间的差价进行计算）；5.根据2003年9月份信息价计算的变更联系单部分造价分别为：围护部分414574元，基础变更部分840986元，其它变更部分1862264元。以上造价均未考虑下浮率。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***承包的土建工程约定的开工时间及实际开工时间如何认定，工程施工延迟多少天，金城公司应否赔偿***所受损失；二、如何认定***的损失金额。

关于争议焦点一。对于约定的开工时间，金城公司与业主单位飞强公司签订的建设工程施工合同中约定开工日期为2003年4月1日，承包范围为土建、桩基工程，而***、金城公司签订的单位建筑工程内部承包合同约定开工时间亦为2003年4月1日，承包范围为土建，不包括桩基工程，但该两份合同载明的工程开工、竣工时间却都相同。根据建筑领域内的建设工程施工程序及常识，必须要先进行桩基基础工程施工，只有在桩基施工完成后才可以开展主体建筑的土建施工。***作为一名多年从事建筑施工的专业人员，应明知其承包的土建工程不可能与桩基工程同时开工。对此，***主张其原先对此并不知情，之后也向金城公司提出异议，要求顺延工期。一审法院认为，***作为涉案工程土建部分的实际施工人，其承包工程是为了获取一定收益，在承包工程时必然会对工程的工程量、施工场地等进行全面了解，如若其对承包工程未进行任何了解就签订承包合同，明显违反了一般经济人的行为方式，亦与常理不符。故***于2003年3月27日与金城公司签订合同时应已知晓涉案工程的桩基工程尚未开工，且应预见到土建工程开工时间在桩基工程完成之后，而***并未负责桩基部分的施工，故其主张双方约定的土建工程开工日期应确认为2003年4月1日显然不符合双方签订合同时的真实意思表示，***承包的土建工程应在桩基工程完成后开始施工。对于***实际的开工时间，桩基工程于2003年5月28日完工，因桩基系钻孔灌注桩，需养护时日，金城公司主张***在桩基施工一结束即可开始土建施工，亦有违常理，不予采信。桩基工程于2003年6月20日完成静荷载试验，根据监理月报显示，***于2003年7月开挖土方，***亦认可在7月22日、24日、26日进行了三天挖土施工，故应认定***承建的土建工程于2003年7月开工，结合涉案工程的相关验收记录显示开工时间为2003年7月16日，***亦承认其于该日进场实施了土建工程的放线、定位等工作，故认定***的实际开工时间为2003年7月16日。而审查此前桩基工程施工进度，即于2003年4月12日开工、同年5月28日完工、同年6月20日完成静荷载测试，上述期间基本合理，***作为建筑行业从业人员，对桩基工程的一般施工周期、检测时间亦均应具有相应认知，且***在庭审中亦认为如未出现之后的桩基施工偏差，其在2003年7月16日正式开始土建工程，故该日亦应系其在签订单位建筑工程内部承包合同时可合理预见的土建工程开工时间范围之内。但根据2003年7月的监理月报记载“由于桩基原因造成土建施工不能全面展开，实际进度落后于计划进度，待桩基验收后即恢复正常施工”，结合（2009）甬慈民初字第2528号民事判决认定的事实，在涉案土建工程的施工过程中，因桩基施工不合格导致***的土建工程不能按进度全面展开、实际施工进度延迟的事实客观存在。至于具体延迟时间的认定，根据监理月报的上述记载及桩基于2003年9月19日验收合格的事实，且现有证据显示***在此之前仅开展了挖掘土方、基坑围护等少量施工，***主张土建工程直至2003年9月11日始正常展开施工具有合理性。***自认其在此之前进行了3天的土方挖掘、2天的基坑围护施工，金城公司对此虽有异议，但未能提供反驳证据，故对***上述自认事实予以确认。***还自认在此之前进行了2天的土方等返工，但该返工系因桩基施工不合格所导致，故该2天的施工时间仍应系迟延时间。***主张基坑围护工程不包含在涉案施工合同内，故围护工程的施工时间不应计入涉案施工合同的工期，但从整个工程而言，围护工程亦属于建设工程的一部分，该部分施工时间应计入总工期。综上，认定自2003年9月11日始土建工程全面展开，扣除***此前5天的施工时间认定，工程施工延迟时间为52天。基于合同的相对性，可认定系金城公司的行为导致涉案桩基工程施工不合格，进而导致***承建的土建工程不能按照原进度全面开展，故土建工程施工整体迟延的过错在于金城公司，该施工迟延对***造成的损失客观存在，且已经超出正常的市场风险范围，亦无证据证明***对此存在过错，故金城公司应当承担赔偿责任。

关于争议焦点二。在认定***遭受的整体损失时应考虑如下因素：首先，参照***、金城公司之间的约定，结算时金城公司有权在结算价的基础上扣除7.3%作为税管费，因此金城公司本应在结算款中扣除的税管费部分不应作为***的损失，在计算***所受损失时应予扣除；其次，关于下浮率的问题。金城公司与业主之间的合同约定变更部分应下浮20%，同时***、金城公司之间的内部合同约定建设单位变更设计而增减工程造价，则工程总造价作相应增减，故在认定工程变更部分损失时应参照***、金城公司及金城公司与业主之间的约定，在鉴定意见的基础上对变更部分下浮20%后确定***的损失。对于合同约定部分工程量是否应考虑下浮的问题，根据建筑施工企业的惯例，在报价时进行一定比例的下浮是建筑市场的通常做法，再结合金城公司与业主飞强公司之间对设计变更、工程量增减约定下浮内容，在确定***因承建合同约定的工程量部分而遭受的损失时同样应当在鉴定意见的基础上下浮一定比例后确定，这不但符合建筑市场的惯例，也符合***与业主之间关于变更部分价款调整需下浮的约定。至于具体的下浮率，参照金城公司与业主飞强公司之间对变更部分下浮率的约定，确定合同部分下浮率亦为20%具有合理性，也符合双方当事人在签订合同时的预期。基于上述分析，***所受的损失应分别认定如下：

一、关于合同约定及变更联系单的工程量部分以外的损失，即***所主张的“迟延开工前的成本投入损失”。鉴定机构根据延迟开工5月余及（2009）甬慈民初字第2528号认定的塔式起重机安装拆卸合同及租赁合同、停工协议、停工补偿费用、租用土地协议等证据而评估开工前损失为144817元，包括塔吊租费及塔吊司机费用、租用土地费用、补贴民工伙食费及管理人员工资。现根据上文分析，因拖延工期52天的事实客观存在，并导致***承建的土建工程无法按照正常进程实质性全面展开，其在桩基验收之前仅陆续完成了土方挖掘工程、回填、垫层等小规模施工，上述情形对***所造成的设备闲置、场地租赁、窝工等损失亦客观存在，且不包含在原合同约定和变更联系单的工程造价部分内。据此，对***所主张的上述损失进行逐一分析：

1.关于塔吊租费及塔吊司机费用。根据***与中泰公司签订的塔吊租赁合同及安装、拆卸合同，以及2003年6月20日的塔吊验收记录，认定塔吊租费12000元/月，雇佣塔吊司机2人，每人每月工资1200元。根据已认定的拖延工期52天，认定***因此损失塔吊租费为20515.07元、雇佣司机工资4103.01元。

2.关于租用土地费用。根据***提供的租用土地协议，土地租金每年35000元的事实可以认定。根据已认定的拖延工期52天，认定***因此损失租用土地费用4986.30元。

3.关于补贴民工伙食费。停工协议落款时间为2003年4月10日，此时桩基尚未开工，而协议内容显示“因锦丽大厦桩基打错，压到红线，造成土建工程无法施工……”，明显存在矛盾，***不能合理解释，该份协议应系后补。但拖延工期的事实客观存在，因此补贴民工伙食费亦属合理，***主张补贴的民工为22人有相应的工资单证实，其主张每人每日5元标准予以补贴也在合理范围之内，故根据已认定的拖延工期52天，结合***提供作为该部分损失主张依据的证据A12仅显示补贴费发放至8月底的情形，认定因工期拖延而发放补贴费共计42天，***因此损失民工伙食补贴4620元。

4.关于管理人员工资。根据证据显示，在2003年4月至8月期间，共计有管理人员6人，工资合计每月14200元，故根据已认定的拖延工期52天，结合***提供作为该部分损失主张依据的证据A12仅显示管理人员工资发放至8月底的情形，认定因工期拖延而发放补贴费共计42天，***因此损失管理人员工资19607.67元。

5.关于保险费，***主张该费用缺乏依据，不予支持。

上述损失合计53832.05元，该部分损失并不属于工程造价的组成部分，故该部分计算不应考虑税管费的扣除问题。

二、关于合同约定及变更联系单的工程量部分损失，该部分损失可根据涉案工程的工程总造价与***就涉案工程已收取的工程款之间的差额进行确认。因已认定土建工程实质性展开正常施工系在2003年9月，故鉴定机构出具的工程造价咨询报告书中按照对应时间信息价计算的部分鉴定意见仍可适用，参照合同约定扣除下浮率和税管费后，认定***实际施工的工程总造价。以此认定涉案工程总造价由以下几部分组成：1.合同约定的工程内容：原双方约定的工作内容部分造价为6210342元、9月份土建工程实质性展开导致施工迟延调整材料涨价为237843元；2.变更联系单部分：围护部分造价为414574元、基础变更部分造价840986元、其它部分联系单部分造价为1862264元。上述合计9566009元（上述造价均暂未考虑下浮率）。在上述鉴定造价基础上扣除下浮率和税管费后，认定涉案工程的工程总造价为7094152.27元【9566009元×（1-20%）×（1-7.3%）】。至于***已收取的工程款，根据（2009）甬慈民初字第2528号民事判决认定，***已收取工程款6340053.70元，加上该案判决主文确认金城公司应支付***的工程款72931元，故应认定***已收取及判决已确认可收取的工程款合计为6412984.70元。综上，涉案工程总造价扣除下浮率和税管费后，再扣除***已收取及判决已确认可收取的工程款，差额部分681167.57元（7094152.27元-6412984.70元），即为***关于合同约定及变更联系单的工程量部分的损失。

综上，***因承建涉案工程遭受的整体损失中尚未获得补偿的损失为734999.62元（53832.05元+681167.57元）。

此外，***提出在鉴定意见之外另应增加四项鉴定内容的意见，无事实和法律依据，不予采信。金城公司辩称在2003年4-6月期间拨付***款项，***可用于购买材料但其未购买，故相应材料涨价损失应由其自行承担，***有权合理支配预付工程款，金城公司主张上述款项应用于购买材料无相应依据，故对此不予采信。

综上所述，因金城公司的过错行为导致***承建的土建工程施工整体拖延，金城公司应赔偿***因此遭受的损失，在上述认定的损失范围内支持***要求金城公司赔偿损失的诉请。关于***要求就其损失支付相应利息的诉请，无法律依据，不予支持。关于***要求金城公司支付工期奖的诉请，***、金城公司之间的内部承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，内部承包合同中关于工期奖的相应条款亦属无效，故***主张工期奖，无事实和法律依据，不予支持。金城公司关于本案违反“一事不再理”原则，应驳回***起诉的答辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、金城公司应于本判决生效之日起七日内赔偿***损失734999.62元；二、驳回***的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费30885元，由***负担23345元，由金城公司负担7540元，于本判决生效后七日内交纳本院。本案鉴定费40000元，由***、金城公司各半负担。

***不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由金城公司负担。

金城公司也不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

二审法院认定事实：本院二审对一审判决认定的事实予以确认。

二审法院认为，***并非金城公司的员工，双方签订的《单位建筑工程内部承包合同》，名为内部承包，实系违法分包，且***无相应的建筑工程施工资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。***因金城公司另行分包的桩基工程施工延期，导致其施工的土建工程产生了停工、窝工的损失，该损失系因合同而产生，且导致损失的过错在于金城公司，故***的该部分损失应由金城公司承担。关于土建工程的开工时间，《单位建筑工程内部承包合同》约定的是在2003年4月1日，该时间和金城公司与业主签订的建设工程施工合同约定的开工日期相同，但客观上土建工程必须在桩基工程完工后才能施工，故一审法院对***主张的土建工程开工日期在2003年4月1日的事实不予认定，符合客观事实，并无不当。一审法院结合桩基工程于2003年5月28日完工、桩基完工后需要养护和静荷载试验的事实，以及监理月报表、验收记录显示的***在2003年7月开挖土方的时间，认定土建工程在2003年7月16日实际开工，也无不当。一审法院根据2003年7月监理月报表记载的“由于桩基原因造成土建施工不能全部展开，实际进度落后于计划进度，待桩基验收后恢复正常施工”，以及桩基工程于2003年9月19日验收合格的事实，结合***自认的在此前进行土方开挖的时间，认定土建工程在2003年9月11日全面展开，并进而认定因桩基工程原因土建工程延误施工52天的理由成立。***认为由于桩基工程原因致土建工程延误5个月10天的主张，理由不足，本院难以采信。金城公司认为土建工程在2003年9月11日已经施工的主张，缺乏依据，本院亦难采信。关于土建工程因桩基工程而延误所导致的停工、窝工损失，一审法院根据***与中泰公司签订的塔吊租赁合同、安装、拆卸合同及塔吊验收记录，认定的此项损失金额并无不当。关于租用土地费用、补贴民工伙食费、管理人员工资，一审法院根据租用土地协议、民工工资单、管理人员工资单，认定上述费用金额也无不当。***的上诉各项损失合计53832.05元。金城公司对一审法院认定的上述损失虽有异议，但并未提供证据予以佐证，故本院对金城公司的异议不予采信。关于工程保险费，因***系工程的实际施工人，故工程保险费理应由其自己承担。一审法院对***主张的保险费未予支持并无不当。关于***主张的工期奖，因双方签订的《单位建筑工程内部承包合同》无效，故该合同约定的工期奖条款无效，***主张金城公司支付工期奖于法无据，一审法院不予支持并无不当。***要求金城公司支付赔偿款自2006年1月26日起的利息，于法无据，一审法院不予支持也无不当。

***在（2011）甬慈民初字第1090号案件中，以（2009）甬慈民初字第2528号民事判决为依据，要求金城公司承担其在土建工程施工中的亏损。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故虽然《单位建筑工程内部承包合同》无效，因承包施工的工程经竣工验收合格，***有权参照《单位建筑工程内部承包合同》向金城公司主张工程款。但***承包施工工程的目的是为了盈利，而最终是盈利抑或亏损受各方因素影响，此系其应当承担的市场风险。故在双方当事人对此未作约定的情况下，***主张金城公司承担其亏损，于法无据，一审法院予以支持应属有误。

综上所述，一审法院认定事实清楚，但案件实体处理有误，本院予以纠正。***的上诉请求不能成立，应予驳回。金城公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，本院作出（2017）浙02民终1169号民事判决，判决：一、变更浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初7076号民事判决第一项为：金城公司应于本判决生效之日起七日内赔偿***损失53832.05元；二、驳回***的其余诉讼请求。一审案件受理费30885元，由***负担30333元，金城公司负担552元；鉴定费40000元，由***和金城公司各负担20000元。二审案件受理费32598元，由***负担31452元，金城公司负担1146元。

本院再审对二审认定的事实予以确认。另查明，***与金城公司签订的《单位建筑工程内部承包合同》第三条第一款约定，***在工程造价承包中工期每提前一天，金城公司奖给***每天1000元，反之，则每天罚款1000元。本院作出（2017）浙02民终1169号民事判决后，***对该判决不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2018年6月11日作出（2018）浙民申571号民事裁定，裁定驳回***的再审申请。

本院再审认为，因***并非金城公司的员工，其与金城公司签订的《单位建筑工程内部承包合同》，虽然名为内部承包，但实系违法分包，且***无相应的建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该合同应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效的，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。***要求金城公司赔偿其损失2647597.70元（包括迟延开工前的成本投入损失及承建工程的亏损损失），并认为二审判决认定因桩基工程原因延误施工52天，认定***的土建工程在2003年7月16日实际开工错误，正确的延误开工时间是5个月10天，***的实际开工日期为2003年9月11日，开工前的损失应当按照鉴定报告认定的144817元计算，而非二审判决认定的53832.5元。本院认为，关于土建工程的开工时间，涉案《单位建筑工程内部承包合同》约定的起始日期为2003年4月1日，该日期和金城公司与发包人飞强公司签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期相同，该开工日期实际上照抄了飞强公司与金城公司的总包合同约定的开工时间，因土建工程客观上须在桩基工程完工后才能施工，系建设工程施工程序及常识。***作为一名多年从事建筑施工的专业人员，应知其承包的土建工程不可能与桩基工程同时开工。***虽称其原先对此并不知情，之后也向金城公司提出异议，要求顺延工期，但并未提供充分的证据。故一、二审判决对***主张的土建工程开工日期为2003年4月1日不予认定，并无不当。一、二审判决根据查明的事实认定土建工程在2003年9月11日全面展开，并进而认定因桩基工程原因导致土建工程延误施工52天的理由成立，***认为由于桩基工程原因导致土建工程延误5个月10天的主张，理由不足，本院再审不予采纳。因金城公司另行分包的桩基工程施工延期，客观上导致***施工的土建工程产生了停工、窝工的损失，导致该部分损失的过错在于金城公司，故金城公司对***的该部分损失应承担赔偿责任。关于土建工程因桩基工程而延误所导致的停工、窝工损失，一、二审判决根据***与中泰公司签订的塔吊租赁合同、安装、拆卸合同、塔吊验收记录、租用土地协议、民工工资单、管理人员工资单等证据认定的各项损失合计53832.05元并无不当。关于工程保险费，因***系工程的实际施工人，故工程保险费理应由其自己承担，***要求金城公司承担保险费缺乏依据，一、二审判决不予支持也无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案《单位建筑工程内部承包合同》虽无效，但因***承包施工的土建工程经竣工验收合格，***有权参照《单位建筑工程内部承包合同》向金城公司主张工程款。而***作为涉案土建工程的实际施工人，于2006年1月26日代表金城公司与飞强公司就涉案土建工程进行结算。在（2012）甬慈民再字第11号及（2011）甬慈民初字第1090号案件的审理过程中，金城公司均认可***与飞强公司签订的结算协议，该结算中认定基础围护部分工程结算价为363920元、±0以下决算及调整合计384796元、主楼变更依据施工单位送审第一次核定价1448890元。同时该结算价中包含了飞强公司根据协议支付的钢材涨价的补价款286248元。***与飞强公司均明确该决算后，双方不再有任何异议，以后不再调整。同时双方当事人之间的承包合同采用固定价方式，约定承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，金城公司只是从工程款中收取2.3%的管理费。且***向一审法院起诉金城公司要求金城公司支付工程款纠纷，一审法院已作出生效判决，现***以宁波弘正工程咨询有限公司出具的宁弘基司鉴字【2014】002号工程造价咨询报告书为依据，要求金城公司另行赔偿开工后的材料涨价、变更联系单部分造成的损失及工期奖363000元缺乏依据，本院二审不予支持并无不当。***要求金城公司支付赔偿款自2006年1月26日起的利息，于法无据，一、二审判决不予支持也无不当。

综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。检察机关的抗诉意见及理由不能成立，本院再审不予采纳。***的再审请求于法无据，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持本院（2017）浙02民终1169号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　张良宏

审 判 员　沈路峰

审 判 员　袁玮玮

二〇二〇年九月二十四日

代书记员　印孟娜