浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

 

（2016）浙0282民初7076号

 

原告：陈行强，男，1956年9月3日出生，汉族，农民，住所慈溪市。

委托诉讼代理人：苏建成，浙江民邦律师事务所律师。

被告：宁波金城建设工程有限公司。住所地：慈溪市古塘街道孙塘北路827号。统一社会信用代码：913302821446991567。

法定代表人：施建权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁乃章，浙江丁乃章律师事务所律师。

原告陈行强与被告宁波金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月29日立案受理，于2014年8月27日作出（2011）甬慈民初字第1090号民事判决。原、被告均不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2014年11月13日作出（2014）浙甬民二终字第674号民事裁定，裁定撤销上述判决，发回本院重审。本院于2014年12月17日立案，于2015年5月11日作出（2014）甬慈民重字第5号民事裁定，裁定驳回原告起诉。原告向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2015年7月21日作出（2015）浙甬民二终字第412号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。后原告向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2016年5月25日作出（2016）浙民再37号民事裁定，裁定撤销（2015）浙甬民二终字第412号民事裁定及（2014）甬慈民重字第5号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2016年7月20日立案，后向宁波市中级人民法院请求指定其他法院管辖，宁波市中级人民法院回函由本院继续审理。本案依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。原告陈行强及其委托诉讼代理人苏建成、被告金城公司的委托诉讼代理人丁乃章到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告陈行强向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告2200540元（包括迟延开工前的成本投入损失及承建工程的亏损损失），并由被告承担自2006年1月26日起至判决日的利息；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告2647597.70元（包括迟延开工前的成本投入损失及承建工程的亏损损失），并由被告承担自2006年1月26日起至本案判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.要求被告支付工期奖363000元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2003年3月，被告中标承建由慈溪市飞强房地产开发有限公司（以下简称飞强公司）开发的锦丽商务大厦工程。同年3月27日，原、被告签订《单位建筑工程内部承包合同》一份，被告将全部土建工程转包给原告，约定工期为300天（自2003年4月1日至2004年2月1日）。合同订立后，原告即做好施工前的准备工作，但由于被告负责施工的桩基工程存在严重问题，土建工程的开工时间推延了5个月零10天，期间适逢建筑原材料大幅涨价，原告因钢材、水泥、砖块等材料的涨价蒙受了巨大损失，并因工期推延额外支付塔吊、工棚等租金及管理人员工资、民工伙食补助等费用，致使原告在涉案工程中亏损严重。2009年9月，原告以被告存在过错为由，向慈溪市人民法院提起诉讼，要求被告承担钢筋、水泥、砖块等原材料涨价的损失及其它人工、塔吊、场地租金等损失。2009年12月14日慈溪市人民法院作出（2009）甬慈民初字第2528号民事判决，不支持原告此项诉讼请求，理由为：原告因此而遭受的损失被告应予赔偿，但该损失应为原告承建工程的整体损失，而非仅指建筑材料涨价等因素而遭受的损失。原告认为法院在（2009）甬慈民初字第2528号案件审理过程中未告知其工程需造价鉴定，没有履行释明义务，有违法律规定，现有证据表明承建工程存在巨大亏损，故提出如上诉请。

被告金城公司辩称：首先，原告的诉讼请求不能成立，原、被告之间的纠纷已经慈溪市人民法院判决明确，现再次审理属于一事再理，原告提出的工期奖等内容也属于一事再理，同时关于工期奖的诉请也已超过诉讼时效，故应驳回原告起诉；其次，被告认为土建工程的开工时间并没有拖延，土建工程合同中约定的开工时间是2003年4月1日，但同时约定按照建设方的意见或国家有关规定，工程工期可以顺延。原告承包的土建工程必须要等桩基工程施工完成到一定工程量之后才可以施工，按照锦丽商务大厦工程开工报告记载，在2003年4月12日之后具备桩基开工条件，桩基工程在同年5月28日完工，原告在5月29日就可以开始土建施工，且原告实际已在6月初开始施工。被告在桩基工程施工上花费1个月零几天，属于正常的施工时间，不存在拖延的情况，原告主张开工时间拖延5个月零10天，并没有证据支持。宁波市中级人民法院作出的（2014）浙甬民二终字第674号裁定书可以印证原判决认定的原告实际于2003年9月11日开工是错误的，故原告上述主张不能成立；第三，原告认为在其施工期间建筑材料大幅度涨价造成了经济损失并要求被告承担，被告认为原告所谓的涨价引起的损失是一种市场风险，与施工的提前或推迟没有必然的因果关系，现原告要求被告对此予以赔偿，无法律依据，且被告在2003年4月至6月向原告支付了一定数量的工程款，原告可以用该部分工程款去购买材料，从而避免和减少涨价的损失，但原告没有这样做，故即使造成了材料涨价的损失，也应由原告自行承担；第四，原告的身份是实际施工人，其借用了被告的资质进行施工，后原告也是与建设单位直接进行结算，被告按照合同约定只收取了7.3%的税管费，但为此亦付出了大量的管理成本，且合同中明确约定工程的亏损与盈余均由原告自己承担，故被告不应承担原告的亏损，当然也不享有原告的盈余，且原告所谓开工之前的损失实际上是不存在的；第五，原告所谓的损失包括合同之外的建设单位工程变更的部分，这部分工程款由原告与建设单位直接结算，与被告无关。因建筑材料涨价，该部分工程款系依据当时市场价格进行结算的，并非按照合同价格进行结算。综上，要求驳回原告的诉请。

原告为证明其诉请成立，向本院提交如下证据：

A1.施工结构图1套27张、施工建筑图1套21张，原告称证据来源是其与被告签订内部承包合同后，被告交给原告的图纸，拟证明涉案房产的结构图；

A2.单位建筑工程内部承包合同1份4页，拟证明原告与被告之间就土建工程具体的约定；

A3.飞强公司总结算书1份3页，拟证明与飞强公司之间的结算金额；

A4.飞强公司联系单预算书复印件1份17页，原告称实际上是在预算书的基础上进行结算的，该预算书同时反映了结算的结果，预算书本身是被告交付给原告，原告拿到飞强公司去结算，拟证明128张联系单的结算情况；

A5.飞强公司出具联系单共128页，拟证明原告所承建工程的增减情况，与证据A4能相互印证；

A6.被告过错增加的图纸与联系单共20页，拟证明因被告过错增加的工程量；

A7.飞强公司出具围护图纸、联系单、预结算共5页，拟证明围护工程的工程量结算；

A8.商务标复印件1份，拟证明被告投标的情况；

A9.锦丽商务大厦实物工程量清单原件6张，拟证明涉案工程的工程量；

A10.（2009）甬慈民初字第2528号民事判决书1份，拟证明该案对事实的认定；

A11.档案资料共2页（复印自慈溪市城建档案馆），拟证明混凝土工程及主体结构完成的日期；

A12.开工前的损失补偿共17页，包括原告所列明细、起重机的租赁、拆装协议、租用土地协议、停工协议及工资单，拟证明原告在开工前的损失；

A13.工程保险费用3张（定额编制费票据1张、雇主险票据1张、雇主险保单1张），拟证明根据内部合同约定，保险费、定额编制费应由被告承担，但现该费用由原告垫付，被告应当支付给原告；

A14.内部承包合同4页、原告自己制作的说明1页，拟证明依据内部承包合同关于工期奖惩的约定，被告应支付原告工期奖励款；

A15.建筑工程结算书1份，拟证明按图纸涉案工程的实际造价为5730508.50元，系原告依据图纸和实际工程量自行计算；

A16.建筑工程结算（联系单）1份，拟证明工程联系单实际成本为1610768.50元，系原告单方计算；

A17.建筑工程配套费1页，拟证明工程配套费为76500元；

A18.工程基础联系单结算1份，拟证明工程基础修改联系单实际成本为639946.50元，系原告单方计算；

A19.基础围护结算单1份，拟证明基础围护实际成本为386138.50元，系原告单方计算；

A20.联系单不计费项目结算1份，拟证明联系单不计费项目为18245元，系原告单方计算；

A21.建筑工程预算书复印件1份，原告称该证据来自于被告，拟证明被告没有资质施工桩基工程，桩基压在红线上，桩基完工后由市质监站对每个桩基进行测试，有部分桩基不合格，必须由市设计院出具全部基础增加的施工图纸与联系单，由被告对增加的施工图纸与联系单作出预算，向飞强公司进行结算；

A22.混凝土施工验收记录、混凝土整体面层工程验收记录、主体砖砌验收表各1份，拟证明相关施工情况；

A23.工程造价咨询报告书1份、鉴定机构回复函2份，系在（2011）甬慈民初字第1090号案件审理过程中，根据原告的申请，本院委托鉴定机构对原告因承建涉案工程而遭受的损失予以鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见，并对原、被告双方提出的异议作出了相应的答复；

A24.鉴定费发票1份，证明原告因鉴定支出鉴定费40000元；

A25.技术复核记录3份、砼芯样抗压强度试验报告、混凝土试件抗压强度试验报告、混凝土灌注桩检验批质量验收记录、分项工程质量验收表各1份、桩位偏差记录5页、工程设计变更联系单1份、手写的书面材料3页、图纸2份，拟证明原告在2003年7月份挖了三天土，后因桩基的砼芯样、混凝土测试不合格、桩基偏位等原因导致原告实际在9月11日正式开工的事实。

被告为证明其辩称成立，向本院提交如下证据：

B1.（2012）甬慈民再字第11号民事判决书1份，拟证明原告与被告建设工程施工合同纠纷一案已由（2012）甬慈民再字第11号民事判决书判决，本案属于一事再理，要求驳回原告的起诉。

B2.开工报告1份，拟证明经建设单位、监理单位、被告三方共同确定开工时间为2003年4月12日；

B3.砼施工日记1份（2003年7月1日），拟证明塔吊基础在2003年7月1日浇捣，此后28天才可安装塔吊，从而拟证明原告主张2003年6月15日租用塔吊不符事实，塔吊租费支付时间不符事实；

B4.砼施工日记2份（2003年7月28日、8月1日），拟证明2003年7月28日之前，原告已开始挖土施工；

B5.技术复核记录1份（2003年9月11日），拟证明原告在2003年9月11日之前已经挖掘土方至-4.8米（地下室顶板）的事实；

B6.监理月报第1-5期，拟证明被告在2003年5月28日完成桩基工程，2003年7月原告开始挖掘土方，基础围护达到设计要求，2003年8月原告完成基槽砖地模砌筑工程，故（2011）甬慈民初字第1090号判决认定开工时间为2003年9月11日与客观事实不符；

B7.锦丽商务大厦打桩施工承包合同、单位建筑工程内部承包合同各1份，拟证明桩基工程施工时间为40天；

B8.慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告、慈溪市建筑工程质量监督报告、检测报告各1份，拟证明涉案土建工程的开工时间应在2003年7月16日之前，2003年6月20日完成桩基检测，原告之后就开工，故原告主张开工时间为2003年9月11日不能成立；

B9.飞强公司支付被告的工程款及被告支付原告的工程款明细各1份、支付凭证若干份，拟证明被告及时支付了原告工程款，即使工期延误导致原告损失，被告也不应赔偿，原告可将上述领款用于购买材料，从而避免材料价格涨价损失；

B10.桩基工程交工验收证明书1份，拟证明2003年9月19日之前原告已完成土方挖掘、垫层施工的工程，因桩基工程验收须待土方工程及垫层完成才可以进行。

为查明事实，本院依法调取的证据如下：

在（2011）甬慈民初字第1090号案件审理过程中，本院依法自（2009）甬慈民初字第2528号案卷调取证据C1.竣工验收报告1份；自（2010）甬慈民再字第11号案卷调取证据C2.建设工程施工合同1份；在（2014）甬慈民重字第5号案件审理过程中，本院依法自慈溪市城建档案馆调取如下证据：D1.开工报告1份；D2.钻孔灌注桩水下混凝土灌注记录表1份；D3混凝土施工日记（2003年5月29日）1份；D4.锦丽商务大厦工程土建图纸会审及技术交底纪要1份；D5.检测报告1份；D6.慈溪市建设工程质量检测中心砼芯样抗压强度试验报告1份；D7.飞强房产锦丽商务大厦钻孔取芯检验报告1份；D8.桩基低应变动力检测报告1份；D9.地基验槽记录（2003年9月11日）；D10.桩位偏差记录1份；D11.混凝土灌注桩检验批质量验收记录1份；D12.钻孔灌注桩分项工程质量验收表1份；D13.桩基分部工程（子分部）记录1份；D14.桩基工程交工验收证明书1份；D15.桩基工程质量验收备案表1份；D16.锦丽商务大厦单位工程质量竣工验收记录1份；D17.质量评估报告1份；D18.锦丽商务大厦工程质量评估报告1份；D19.锦丽商务大厦竣工验收汇报资料1份；D20.慈溪市建筑工程质量监督报告1份；D21.砼施工日记5份；D22.监理月报5份；D23.隐蔽工程验收记录表6份。

以上证据经庭审质证，本院作如下认证：

被告对原告提供的证据A1的真实性和关联性有异议，本院认为证据A1系施工结构图与施工建筑图，均为蓝图原件且有出图章及设计人员的签名，被告虽然对该证据不予认可，但其作为涉案工程的总包单位，应持有涉案工程的图纸，却未向本院提交相应的图纸，故本院对被告的异议不予采信，对证据A1的真实性、合法性、关联性予以认定；证据A2系原、被告签订的单位建筑工程内部承包合同，该证据的真实性已在（2009）甬慈民初字第2528号民事判决中予以认定，被告在（2012）甬慈民再字第11号案件中也未否认该证据的真实性，故本院对证据A2的真实性予以认定；证据A3系原告与飞强公司签订的对涉案工程的结算协议，被告在（2012）甬慈民再字第11号案件审理过程中认可了该证据，被告对证据A3的质证意见与（2012）甬慈民再字第11号再审案件中的质证意见一致，故本院对证据A3予以认定；证据A4系被告编制的涉案工程联系单的预算书，同时建设单位在该份预算书的基础上进行了结算，被告认为原告未提供原件，故对该组证据不予认可。本院认为该证据虽系复印件，但建设单位在该份证据的基础上进行了逐项结算，且该证据反映审定后的结算金额为1448890元，与证据A3中第2页第20项主楼变更第1小项“施工单位送审经核定即第一次1448890元”的记载相互印证，且该证据系由被告编制并加盖被告公司的预决算审核专用章，现被告虽对该证据不予认可，但未提供证据予以反驳，故本院对证据A4的真实性予以认定；被告认为证据A5系复印件，对该组证据不予认可，本院认为该组证据虽系复印件，但能与证据A4相互印证，故本院对证据A5予以认定；证据A6系联系单17张及图纸3张，其中图纸3张系蓝色原图，均有设计人员签名及出图章，被告虽有异议，但无证据予以反驳，本院予以认定，而其中17张联系单，原告仅提供复印件，未提供原件，故本院无法核实其真实性，对此不予认定；证据A7系由经建设单位核实的涉案工程基础围护的预算、决算、联系单及图纸组成，其中预算、决算、联系单虽系复印件，但三份复印件可以相互印证，且决算单的决算金额363920元与证据A3第1页第3项“基础围护工程363920元”的记载能够相互印证，本院对该决算单、预算单、联系单予以认定，另其中的两份图纸系蓝色原图，有设计单位的签章及设计人员签字，本院对其真实性予以认定；证据A8系被告编制的商务标1份，该证据虽系复印件，但本院在（2009）甬慈民初字第2528号民事判决中已对该证据予以认定，同时该证据显示的预算报价与证据C2中的合同价可以相互印证，被告虽有异议，但未提供相应的证据，故本院对证据A8予以认定；证据A9系涉案工程的实物工程量清单，该证据为原件，前两页加盖了建设单位的印章，且该证据所载的内容与证据A8对应部分的内容相互印证，故本院对该证据的真实性予以认定；证据A10系本院（2009）甬慈民初字第2528号民事判决书，该判决已经生效，且经两次再审均对该判决予以维持，故本院予以认定；证据A11系复印自慈溪市城建档案馆，被告虽有异议但无证据予以反驳，本院认为该份证据系涉案工程施工过程中形成并经相关机构备案的文件，具有真实性，本院予以认定；证据A12为原告开工前所受损失的相关证据，其中该证据前两页系原告制作的清单，不符合证据三性，本院不予认定，原告在（2009）甬慈民初字第2528号案件中提供了塔式起重机安装、拆卸合同、塔式起重机租赁合同、租用土地协议、停工协议、民工伙食补助清单、管理人员工资清单的原件，本院在该案的审理中认定了前述证据的真实性，现被告对上述证据不予认可，但未提供任何反驳证据，故本院对塔式起重机安装、拆卸合同、塔式起重机租赁合同、租用土地协议、停工协议、民工伙食补助清单、管理人员工资清单的真实性予以认定；证据A13虽系原件，但原告无证据证明该笔费用应由金城公司承担，也未证明该组证据所载明金额系原告承建工程所受损失的一部分，故本院不予认定；证据A14中的内部承包合同与证据A2一致，系原告重复提交，与证据A2认定一致，证据A14中的说明系原告制作的单方文字说明，不符合证据三性，本院不予认定；证据A15-A20系原告单方制作，不符合证据三性，被告对其真实性不予认可，本院不予认定；证据A21系被告出具的用以向业主飞强公司结算的涉案工程的基础修改部分预算书，对应项目在证据A3中也有体现，即±0以下单独决算部分，能够证明涉案工程的基础部分确实存在工程修改的情况，原告也施工了相应的工程，虽然最终决算金额与被告制作预算书中的金额存在差异，但决算过程中对预算部分进行核减具有合理性，被告虽然否认该证据的真实性，但未提供相应的证据予以反驳，故本院对证据A21的真实性予以认定；证据A22虽系复印件但与证据A11相互印证，本院对其真实性予以认定；原告对证据A23无异议，但认为应当增加四项内容，被告坚持其提出的书面异议，本院认为鉴定机构受本院委托后根据相关要求利用其专业知识对委托事项进行了鉴定，且对原、被告双方提出的异议均予以书面答复，鉴定人员亦在（2011）甬慈民初字第1090号案件中出庭接受了质询，该工程造价咨询报告书的真实性、合法性应予以认定，至于双方争议的原告实际所受损失的具体金额，本院将依据该工程造价咨询报告书同时结合其它证据进行综合认定；证据A24系鉴定机构开具的正式发票，被告认可其真实性，本院对证据A24的真实性、合法性予以认定；被告对证据A25中加盖了与原件核对无异印章的证据即砼芯样抗压强度试验报告、混凝土试件抗压强度试验报告、混凝土灌注桩检验批质量验收记录、分项工程质量验收表、桩位偏差记录的真实性无异议，本院予以确认；证据A25中的技术复核记录、图纸系原件，被告虽然否认该证据的真实性，但未提供相应的证据予以反驳，本院对其真实性予以确认；证据A25中的工程设计变更联系单系复印件，且与原告在（2009）甬慈民初字第2528号中提交的工程设计变更联系单不一致，故本院对此不予确认；证据A25中的其它三份手写材料系复印件，未提供原件予以核对，故其真实性不能确认。被告提供的证据B1系生效法律文书，本院予以确认；证据B2、B3、B4、B6、B8、B10与本院在慈溪市城建档案馆调取的证据一致，本院对上述证据的真实性、合法性均予以确认；原告对证据B5的真实性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定；证据B7系原件，原告虽然否认该证据的真实性，但未提供相应的证据予以反驳，本院对其真实性予以确认；证据B9中被告及飞强公司的款项往来明细系被告自行制作，而相关凭证未注明款项性质，故不能证明飞强公司就涉案工程拨款情况，本院对该部分证据不予认定，被告与原告之间的款项往来凭证中有原告签字，原告不予质证视为放弃质证权利，对该部分证据的真实性予以认定。对于本院调取的证据C1、C2，原、被告双方对其真实性均无异议，本院予以认定；证据D1-D23均系本院自慈溪市城建档案馆调取，其真实性、合法性应予以确认，且上述证据反映的事实与本案处理有关联，故本院对上述证据均予以认定。

根据上述认定的证据，结合原、被告陈述，本院认定本案事实如下：

2003年3月17日，被告金城公司就锦丽商务大厦工程向案外人飞强公司投标，投标价格为4906286元。同年3月21日被告金城公司与飞强公司签订建设工程施工合同一份，合同价款为4906286元（其中桩基暂定为500000元，决算时另行调整），承包范围为土建（包括打桩），合同工期为2003年4月1日至2004年2月1日，总日历天数300天。合同另约定合同价款采用固定价格方式确定，若设计变更，工程量增减，则以发包方签字确认的变更联系单及增减工程量，按照94省建筑工程预算定额、费用定额及有关文件计算，民用三类、甲类投资、材料价格按中标时材料报价，总价下浮20%。合同另就其它事项作出约定。

同年3月24日，飞强公司与被告金城公司签订锦丽商务大厦打桩施工承包合同一份，约定合同价款818700元（暂定价），承包范围为83根桩基，承包形式为全包，开工日期为2003年3月25日，竣工日期为2003年5月5日，总日历天数40天，质量标准要求符合钻孔灌注桩施工验收规范规定，合同另对其它事宜作出约定。同日，被告金城公司与案外人杨剑波签订单位建筑工程内部承包合同一份，将其承接的锦丽商务大厦桩基工程项目交由杨剑波个人承包，约定承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，自主施工管理，自负工程盈亏，工程造价818700元（暂定价），工程质量要求达到合格，工程核定工期为40日历天，自2003年3月25日开工至2003年5月5日竣工交付验收。合同另对其它事宜作出约定。

同年3月27日，被告金城公司将除桩基之外的土建工程转包给原告陈行强施工，双方签订了单位建筑工程内部承包合同一份，约定承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，自主施工管理，自负工程盈亏，工程造价4406286元，建设单位变更设计而增减工程造价，则工程总造价作相应增减，原告应按工程决算总价的7.5%向被告上交承包税管费，若工程施工中无安全事故，在上级有关部门检查中每次通过，管理费为7.3%。工程质量要求达到合格。工程核定工期为300日历天，自2003年4月1日开工至2004年2月1日竣工交付验收。合同另对其它事项作了约定。

同年3月25日，原告与案外人胡佰惠签订租用土地协议一份，双方约定：由原告租用胡佰惠土地1.02亩，期限一年（2003年3月25日至2004年3月25日），年租金35000元，如续租，租金按每月3000元支付。至2004年8月30日，原告共支付胡佰惠土地租金50000元。

2003年6月15日，原告与慈溪市中泰建筑机械设备有限公司（以下简称中泰公司）签订塔式起重机租赁合同、塔式起重机安装、拆卸合同各一份。双方约定由原告向中泰公司租用山东华夏牌起重机一台，起重机月租费12000元，塔吊安装完毕，租用日期的启用计算最迟不超过2天。由中泰公司代叫塔机司机2名，每人每月工资1200元，中泰公司保证代叫司机24小时有人值班，根据施工需要，随时可以开机作业。合同另对其它事项进行了约定。

涉案工程的桩基工程于2003年4月12日开始施工，同年5月28日完成施工。浙江大学土木工程测试中心分别于同年6月10日至6月11日、6月14日至6月15日、6月19日至6月20日对其中的三根桩基进行了静荷载试验。因部分桩基沉降偏大及部分桩基偏位等问题，又进行了设计调整和加固处理。桩基工程于2003年9月19日验收合格。

原告承建的土建工程于2003年7月开始进行土方开挖和基坑围护施工，于同年7月22日、24日、26日分别完成土方开挖边坡坡度、深度的各部位技术复核，挖掘土方至标高-4.8米，于同年7月28日、8月1日分别进行了西北部护壁、东南部护壁的砼浇捣，于同年9月11日完成对开挖后基槽、标高、轴线等的技术复核。后原告继续施工，涉案工程于2004年8月12日验收合格。2006年1月26日原告代表被告与飞强公司就涉案工程进行结算。在（2012）甬慈民再字第11号及（2011）甬慈民初字第1090号案件的审理过程中，被告均认可原告与飞强公司签订的结算协议，该结算中认定基础围护部分工程结算价为363920元、±0以下决算及调整合计384796元、主楼变更依据施工单位送审第一次核定价1448890元。同时该结算价中包含了飞强公司根据协议支付的钢材涨价的补价款286248元。原告与飞强公司均明确该决算后，双方不再有任何异议，以后不再调整。

另查明，原告就涉案工程的工程款及建筑材料涨价等损失于2009年10月12日向本院起诉，案经审理，本院于同年12月14日作出（2009）甬慈民初字第2528号民事判决。该判决认为“被告因其过错导致涉案锦丽商务大厦工程的桩基部分迟延竣工验收，并致使原告承建的土建等部分工程开工迟延，对原告因此而遭受的损失被告应予赔偿，但原告的损失应为原告承建的所有工程的整体损失，即原告在承建诉争工程中整体遭受损失，而非仅指建筑材料涨价等因素而遭受的损失。建筑材料涨价等因素可能导致原告在诉争工程施工过程中本可获得的利润减少，也可能导致原告出现整体亏损，现原告称其在诉争工程施工过程中遭受巨额亏损，但未能提供相关证据予以证实，故原告仅就建筑材料价差等损失要求被告予以赔偿，该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持”，据此该判决驳回了原告主张赔偿损失部分的诉请，只对被告尚应支付原告的工程款72931元予以支持。该案后经本院两次再审，均维持了（2009）甬慈民初字第2528号民事判决。2011年11月29日，原告依据该判决认定的事实及阐述的理由，向本院起诉要求被告赔偿其迟延开工前的损失及承建工程的亏损损失，案号为（2011）甬慈民初字第1090号。在该案的诉讼过程中，依原告陈行强的申请，本院委托了宁波弘正工程咨询有限公司对原告因承建工程而产生的损失进行鉴定，该鉴定机构于2014年7月2日出具了宁弘基司鉴字【2014】002号工程造价咨询报告书1份，该鉴定意见为：1.原告开工前损失（拖延工期5个月费用）为144817元；2.原双方合同约定的工作内容部分造价为6210342元（材料价格按照2003年9月份宁波建设工程造价信息计算）；3.原告实际开工后仍有材料涨价因素，合同约定的工程内容的涨价为237843元（其中主体部分材料价格按2003年9-11月信息平均价与2003年9月份的信息价之间的差价进行计算、装饰部分材料价格按2004年3-4月信息平均价与2003年9月份的信息价之间的差价进行计算）；4.若原告可以正常开工，则原告在正常施工期间仍然遇到的涨价因素为52269元（其中主体部分材料价格按2003年4-5月信息平均价与2003年4月份的信息价之间的差价进行计算、装饰部分材料价格按2003年10-11月信息平均价与2003年4月份的信息价之间的差价进行计算）；5.根据2003年9月份信息价计算的变更联系单部分造价分别为：围护部分414574元，基础变更部分840986元，其它变更部分1862264元。以上造价均未考虑下浮率。

本案存在以下两个争议焦点：一是原告陈行强承包的土建工程约定的开工时间及实际开工时间如何认定，工程施工延迟多少天，被告应否赔偿原告所受损失；二是如何认定原告的损失金额。本院对此分析如下：

关于争议焦点一。对于约定的开工时间，被告金城公司与业主单位飞强公司签订的建设工程施工合同中约定开工日期为2003年4月1日，承包范围为土建、桩基工程，而原、被告签订的单位建筑工程内部承包合同约定开工时间亦为2003年4月1日，承包范围为土建，不包括桩基工程，但该两份合同载明的工程开工、竣工时间却都相同。根据建筑领域内的建设工程施工程序及常识，必须要先进行桩基基础工程施工，只有在桩基施工完成后才可以开展主体建筑的土建施工。原告作为一名多年从事建筑施工的专业人员，应明知其承包的土建工程不可能与桩基工程同时开工。对此，原告主张其原先对此并不知情，之后也向被告提出异议，要求顺延工期。本院认为，原告作为涉案工程土建部分的实际施工人，其承包工程是为了获取一定收益，在承包工程时必然会对工程的工程量、施工场地等进行全面了解，如若其对承包工程未进行任何了解就签订承包合同，明显违反了一般经济人的行为方式，亦与常理不符。故本院认为，原告于2003年3月27日与被告签订合同时应已知晓涉案工程的桩基工程尚未开工，且应预见到土建工程开工时间在桩基工程完成之后，而原告并未负责桩基部分的施工，故其主张双方约定的土建工程开工日期应确认为2003年4月1日显然不符合双方签订合同时的真实意思表示，原告承包的土建工程应在桩基工程完成后开始施工。对于原告实际的开工时间，桩基工程于2003年5月28日完工，因桩基系钻孔灌注桩，需养护时日，被告主张原告在桩基施工一结束即可开始土建施工，亦有违常理，本院对此不予采信。桩基工程于2003年6月20日完成静荷载试验，根据监理月报显示，原告于2003年7月开挖土方，原告亦认可在7月22日、24日、26日进行了三天挖土施工，故应认定原告承建的土建工程于2003年7月开工，结合涉案工程的相关验收记录显示开工时间为2003年7月16日，原告亦承认其于该日进场实施了土建工程的放线、定位等工作，故本院认定原告的实际开工时间为2003年7月16日。而审查此前桩基工程施工进度，即于2003年4月12日开工、同年5月28日完工、同年6月20日完成静荷载测试，上述期间基本合理，原告作为建筑行业从业人员，对桩基工程的一般施工周期、检测时间亦均应具有相应认知，且原告在庭审中亦认为如未出现之后的桩基施工偏差，其在2003年7月16日正式开始土建工程，故该日亦应系其在签订单位建筑工程内部承包合同时可合理预见的土建工程开工时间范围之内。但根据2003年7月的监理月报记载“由于桩基原因造成土建施工不能全面展开，实际进度落后于计划进度，待桩基验收后即恢复正常施工”，结合本院（2009）甬慈民初字第2528号民事判决认定的事实，在涉案土建工程的施工过程中，因桩基施工不合格导致原告的土建工程不能按进度全面展开、实际施工进度延迟的事实客观存在。至于具体延迟时间的认定，根据监理月报的上述记载及桩基于2003年9月19日验收合格的事实，且现有证据显示原告在此之前仅开展了挖掘土方、基坑围护等少量施工，原告主张土建工程直至2003年9月11日始正常展开施工具有合理性。原告自认其在此之前进行了3天的土方挖掘、2天的基坑围护施工，被告对此虽有异议，但未能提供反驳证据，故本院对原告上述自认事实予以确认。原告还自认在此之前进行了2天的土方等返工，但该返工系因桩基施工不合格所导致，故该2天的施工时间仍应系迟延时间。原告主张基坑围护工程不包含在涉案施工合同内，故围护工程的施工时间不应计入涉案施工合同的工期，但从整个工程而言，围护工程亦属于建设工程的一部分，该部分施工时间应计入总工期。综上，本院认定自2003年9月11日始土建工程全面展开，扣除原告此前5天的施工时间认定，工程施工延迟时间为52天。基于合同的相对性，可认定系被告的行为导致涉案桩基工程施工不合格，进而导致原告承建的土建工程不能按照原进度全面开展，故土建工程施工整体迟延的过错在于被告，该施工迟延对原告造成的损失客观存在，且已经超出正常的市场风险范围，亦无证据证明原告对此存在过错，故被告应当承担赔偿责任。

关于争议焦点二。本院认为在认定原告遭受的整体损失时应考虑如下因素：首先，参照原、被告之间的约定，结算时被告有权在结算价的基础上扣除7.3%作为税管费，因此被告本应在结算款中扣除的税管费部分不应作为原告的损失，在计算原告所受损失时应予扣除；其次，关于下浮率的问题。被告与业主之间的合同约定变更部分应下浮20%，同时原、被告之间的内部合同约定建设单位变更设计而增减工程造价，则工程总造价作相应增减，故在认定工程变更部分损失时应参照原、被告及被告与业主之间的约定，在鉴定意见的基础上对变更部分下浮20%后确定原告的损失。对于合同约定部分工程量是否应考虑下浮的问题，本院认为根据建筑施工企业的惯例，在报价时进行一定比例的下浮是建筑市场的通常做法，再结合被告与业主飞强公司之间对设计变更、工程量增减约定下浮内容，本院认为，在确定原告因承建合同约定的工程量部分而遭受的损失时同样应当在鉴定意见的基础上下浮一定比例后确定，这不但符合建筑市场的惯例，也符合原告与业主之间关于变更部分价款调整需下浮的约定。至于具体的下浮率，本院认为参照被告与业主飞强公司之间对变更部分下浮率的约定，确定合同部分下浮率亦为20%具有合理性，也符合双方当事人在签订合同时的预期。基于上述分析，原告所受的损失应分别认定如下：

一、关于合同约定及变更联系单的工程量部分以外的损失，即原告所主张的“迟延开工前的成本投入损失”。鉴定机构根据延迟开工5月余及（2009）甬慈民初字第2528号认定的塔式起重机安装拆卸合同及租赁合同、停工协议、停工补偿费用、租用土地协议等证据而评估开工前损失为144817元，包括塔吊租费及塔吊司机费用、租用土地费用、补贴民工伙食费及管理人员工资。现根据上文分析，因拖延工期52天的事实客观存在，并导致原告承建的土建工程无法按照正常进程实质性全面展开，其在桩基验收之前仅陆续完成了土方挖掘工程、回填、垫层等小规模施工，上述该情形对原告所造成的设备闲置、场地租赁、窝工等损失亦客观存在，且不包含在原合同约定和变更联系单的工程造价部分内。据此，本院对原告所主张的上述损失进行逐一分析：

1.关于塔吊租费及塔吊司机费用。根据原告与中泰公司签订的塔吊租赁合同及安装、拆卸合同，以及2003年6月20日的塔吊验收记录，认定塔吊租费12000元/月，雇佣塔吊司机2人，每人每月工资1200元。本院根据已认定的拖延工期52天，认定原告因此损失塔吊租费为20515.07元、雇佣司机工资4103.01元。

2.关于租用土地费用。根据原告提供的租用土地协议，土地租金每年35000元的事实可以认定。本院根据已认定的拖延工期52天，认定原告因此损失租用土地费用4986.30元。

3.关于补贴民工伙食费。停工协议落款时间为2003年4月10日，此时桩基尚未开工，而协议内容显示“因锦丽大厦桩基打错，压到红线，造成土建工程无法施工……”，明显存在矛盾，原告不能合理解释，该份协议应系后补。但拖延工期的事实客观存在，因此补贴民工伙食费亦属合理，原告主张补贴的民工为22人有相应的工资单证实，其主张每人每日5元标准予以补贴也在合理范围之内，故本院根据已认定的拖延工期52天，结合原告提供作为该部分损失主张依据的证据A12仅显示补贴费发放至8月底的情形，认定因工期拖延而发放补贴费共计42天，原告因此损失民工伙食补贴4620元。

4.关于管理人员工资。根据证据显示，在2003年4月至8月期间，共计有管理人员6人，工资合计每月14200元，故本院根据已认定的拖延工期52天，结合原告提供作为该部分损失主张依据的证据A12仅显示管理人员工资发放至8月底的情形，认定因工期拖延而发放补贴费共计42天，原告因此损失管理人员工资19607.67元。

5.关于保险费。本院已在上文对原告据此主张该损失的证据作出认证意见，原告主张该费用缺乏依据，不予支持。

上述损失合计53832.05元，该部分损失并不属于工程造价的组成部分，故该部分计算不应考虑税管费的扣除问题。

二、关于合同约定及变更联系单的工程量部分损失，该部分损失可根据涉案工程的工程总造价与原告就涉案工程已收取的工程款之间的差额进行确认。因本院已认定土建工程实质性展开正常施工系在2003年9月，故鉴定机构出具的工程造价咨询报告书中按照对应时间信息价计算的部分鉴定意见仍可适用，参照合同约定扣除下浮率和税管费后，认定原告实际施工的工程总造价。本院以此认定涉案工程总造价由以下几部分组成：1.合同约定的工程内容：原双方约定的工作内容部分造价为6210342元、9月份土建工程实质性展开导致施工迟延调整材料涨价为237843元；2.变更联系单部分：围护部分造价为414574元、基础变更部分造价840986元、其它部分联系单部分造价为1862264元。上述合计9566009元（上述造价均暂未考虑下浮率）。在上述鉴定造价基础上扣除下浮率和税管费后，认定涉案工程的工程总造价为7094152.27元【9566009元×（1-20%）×（1-7.3%）】。至于原告已收取的工程款，根据（2009）甬慈民初字第2528号民事判决认定，原告已收取工程款6340053.70元，加上该案判决主文确认被告应支付原告的工程款72931元，故应认定原告已收取及判决已确认可收取的工程款合计为6412984.70元。综上，涉案工程总造价扣除下浮率和税管费后，再扣除原告已收取及判决已确认可收取的工程款，差额部分681167.57元（7094152.27元-6412984.70元），即为原告关于合同约定及变更联系单的工程量部分的损失。

综上，原告因承建涉案工程遭受的整体损失中尚未获得补偿的损失为734999.62元（53832.05元+681167.57元）。

此外，原告提出在鉴定意见之外另应增加四项鉴定内容的意见，无事实和法律依据，不予采信。被告辩称在2003年4-6月期间拨付原告款项，原告可用于购买材料但其未购买，故相应材料涨价损失应由其自行承担，本院认为原告有权合理支配预付工程款，被告主张上述款项应用于购买材料无相应依据，故对此不予采信。

综上所述，因被告的过错行为导致原告承建的土建工程施工整体拖延，被告应赔偿原告因此遭受的损失，本院在上述认定的损失范围内支持原告要求被告赔偿损失的诉请。关于原告要求就其损失支付相应利息的诉请，无法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付工期奖的诉请，本院认为原、被告之间的内部承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，内部承包合同中关于工期奖的相应条款亦属无效，故原告主张工期奖，无事实和法律依据，不予支持。被告关于本案违反“一事不再理”原则，应驳回原告起诉的答辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告宁波金城建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内赔偿原告陈行强损失734999.62元；

二、驳回原告陈行强的其余诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费30885元，由原告陈行强负担23345元，由被告宁波金城建设工程有限公司负担7540元，于本判决生效后七日内交纳本院。本案鉴定费40000元，由原、被告各半负担，因原告陈行强已预交，故被告宁波金城建设工程有限公司应于本判决生效后七日内直接交付原告陈行强20000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

 

 

审  判  长　　王乃权

审  判  员　　洪  逸

人民陪审员　　周惠祥

 

 

 

二○一七年三月七日

 

代书记员马美娟

 

附一:本判决依据的法律条文及司法解释

1.《中华人民共和合同法》

第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。　　在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

附二：申请执行的规定

1．《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。