慈溪市庵东建筑安装工程有限公司、宁波达世汽车配件有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终1199号

上诉人（原审原告、反诉被告）：慈溪市庵东建筑安装工程有限公司，住所地：宁波杭州湾新区庵东镇庵余路285号。

法定代表人：傅燕贞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：施可群，浙江五磊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟利，浙江五磊律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波达世汽车配件有限公司，住所地：宁波杭州湾新区商贸街4号楼2-198室。

法定代表人：邓丽琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：喻明辉，浙江铭生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐春飞，安徽。

上诉人慈溪市庵东建筑安装工程有限公司（以下简称庵东公司）因与上诉人宁波达世汽车配件有限公司（以下简称达世公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服慈溪市人民法院（2016）浙0282民初13131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立??后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

庵东公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。涉案工程虽存在逾期竣工，但责任在于达世公司。塘渣回填系涉案工程完工的前提，庵东公司在一审中已经提供了塘渣回填联系单、达世公司与案外人上海威联商贸有限公司签订的合同、上海威联商贸有限公司出具的证明等证据证明涉案工程工程量的增加及工期延误天数。2.一审法院对诉讼时效的起算点认定有误。一审法院认为依据达世公司支付进度款及庵东公司、达世公司未结算的事实，推定达世公司主张违约金的反诉请求未过诉讼时效，理由不能成立。工程竣工之日起，逾期的事实即已固定，诉讼时效即开始起算，和有无结算无关。3.一审法院对逾期竣工违约金认定过高。逾期竣工的责任在达世公司，且涉案厂房竣工验收至今，大部分仍空置，一审法院按租赁损失上浮30%计算违约金，无事实依据。4.一审法院对抵消权的适用，于法相悖。一审法院认为即便达世公司的反诉请求超过诉讼时效，其仍可以主张抵消，适用法律有误。无论从逾期竣工的责任方面讲，还是从违约金已过诉讼时效方面讲，达世公司的反诉请求均应驳回。

达世公司答辩称，1.塘渣回填等虽由达世公司施工，但庵东公司未举证证明因达世公司的原因造成工期延误也未能举证证明具体的延误天数，应承担举证不能的责任。根据双方合同约定，发生此种情形，庵东公司应在情况发生后5天内就延误内容向达世公司代表提出报告，达世公司代表收到报告后5日内予以确认、答复。本案中，庵东公司从未主张过工期顺延，达世公司也从未认可过工期顺延。2.达世公司主张违约金，未过诉讼时效，涉案工程竣工后，达世公司便向庵东公司主张违约责任，诉讼时效已经中断。且庵东公司直至一审庭审时仍未对涉案房屋进行装修，违约行为一直持续。即便已过诉讼时效，达世公司丧失的也仅为胜诉权，仍享有起诉权、抵消权等权利。抵消权属于形成权，不受诉讼时效的限制。3.违约金标准不高。一审法院认定的违约金标准远低于合同约定的每逾期一日按合同总价的2‰及达世公司在一审中主张的按工程价款的2%/月。

达世公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.关于涉案房屋未装修的责任认定。庵东公司明知昆山达亚车间办公室的装修标准，昆山项目和本案工程的装修项目经理系同一人陈伟忠。且庵东公司从未向达世公司询问或索要过昆山达亚车间办公室的装修标准和具体隔间布局。未装修的责任在庵东公司，因其未装修导致工程不能按期竣工，应按照合同约定向达世公司赔偿违约金291798元。2.一审认定的竣工日期有误。《施工合同》第七章约定竣工日期为庵东公司送交竣工验收报告的日期，庵东公司未能举证证明其于2014年5月10日向达世公司提交了竣工验收报告，故应当以竣工验收合格之日为竣工日期。涉案工程于2014年7月22日竣工验收合格。据此，工期延误自2013年10月20日起至2014年7月22日，共276天，扣除顺延的53天，庵东公司应承担违约金1132376元（5077.92元/天×223天）。

庵东公司辩称，1.昆山项目和涉案工程不具有统一性，昆山项目为办公大楼，涉案工程为厂房。合同中明确约定达世公司要提供图纸、提出布局要求，但达世公司未提供布局要求，导致庵东公司无法进行装修，故未进行装修的责任在达世公司。2.一审法院对工程竣工验收日期的认定正确。

庵东公司向一审法院起诉请求：1.判令被告即时支付原告工程价款3350000元，并赔偿自2015年7月23日始至款项实际清偿日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用由被告负担。一审诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告即时支付原告工程价款3350000元，并支付自2015年7月23日始至款项实际清偿日止、按每日2000元的标准计算的逾期付款违约金。

达世公司向一审法院反诉请求：1.判令原告支付被告至2014年7月22日的工期逾期违约金4598000元，并支付自2014年7月23日起至合同约定的办公室装修工程施工完毕日止、以25080000元为基数、按月利率2%计算的工期逾期违约金；2.本案反诉诉讼费用由原告负担。

一审法院认定事实：根据原、被告双方的庭审陈述及质证意见，认定原、被告双方无争议事实如下：

2013年5月12日，原、被告双方签订编号为宁波20130506《建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称为宁波达世汽车配件有限公司厂房工程项目，工程地点位于宁波达世汽车配件有限公司，工程内容为宁波达世汽车配件有限公司20130205图审图后的全套施工图范围内所有内容（钢结构、土建、打桩、门卫、水暖、电气、消防、图纸内装饰），厂房生产办公室装修、车间卫生间内部装饰等包工包料工程，承包范围为宁波达世汽车配件有限公司20130205图审图后的全套施工图范围内所有内容（钢结构、土建、打桩、门卫、水暖、电气、消防、图纸内装饰，同时楼梯栏杆为不锈钢栏杆）、1#厂房二层及二???夹层共计约650平方米作为厂房生产办公室装修，包括内部分隔、电气安装、楼面地砖、轻钢龙骨石膏板吊顶、门窗等（目前虽无图纸，但装修标准按照昆山达亚车间办公室装修标准，具体隔间布局按被告要求）以及车间卫生间内部装饰（标准按照昆山达亚车间卫生间装饰标准执行）等包工包料；开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2013年10月20日，竣工验收合格日期为2013年11月30日之前，合同工期总日数150个工作日；工程总计造价为25080000元，该造价为闭口价；被告在开工前，应向原告提供完整的施工图纸；竣工日期为原告送交竣工验收报告的日期；合同对工期延误的约定为：对以下造成竣工日期推迟的延误，经被告确认，工期相应顺延：1.工程量变化和设计变更；2.一周内，非原告原因停水、停电、停气造成停工累计超过16小时；3.不可抗力；4.合同中约定或被告同意给予顺延的其他情况。原告在以上情况发生后5日内，就延误的内容向被告提交报告，被告在收到报告后5日内予以确认、答复，非上述原因，工程不能按合同工期竣工，原告承担违约责任；合同对工程价款支付的约定为，开工一周后被告支付原告工程价款10300000元，一个月后的每月8日被告支付原告1810000元，连续支付四个月，如原告施工进度与约定不符，被告有权推迟支付，工程整体竣工验收合格后，被告支付原告778000元（至此被告总计支付工程价款占总工程价款的85%），剩余款项中，总工程价款的3%作为质量保证金，于竣工验收合格之日起二年内支付，其余款项待竣工验收合格之日起一年内付清；合同对竣工及结算的约定为：竣工日期为原告送交竣工验收报告的日期。竣工结算，竣工报告批准后，原告应按国家有关规定和协议条款约定的时间、方式向被告提???结算报告，办理竣工结算。被告收到结算报告后应及时给予批准或提出修改意见，在协议条款约定时间内将拨款通知送经办银行，并将副本送原告，银行审核后向原告支付工程价款。被告无正当理由，在收到竣工报告后60日内不办理结算，自第61日起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；合同对争议、违约和索赔的约定为：如被告不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行其他的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括但不限于支付因其违约导致原告增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），每逾期一日按合同总造价的每日千分之二计算违约金支付给原告，并给予相应的工期顺延，另还应赔偿因其违约给原告造成的窝工等损失。原告施工质量达不到设???的规范要求，未一次性通过合格验收标准的，原告除无条件返工至验收合格外，造成工期延误的，每逾期一日应支付被告按总造价的日千分之二计算的违约金（双方确认，工期每延误一日，给被告造成的损失不少于100000元）。原告不能按合同约定的工期竣工，每逾期一日，应支付被告按总造价的日千分之二计算的违约金。原、被告就合同约定的办公室装修未制作专门的施工图纸，被告就办公室装修未提出具体的间隔布局要求。

编号为K13044号《建筑工程施工许可证》载明的开工日期及工程实际开工日期均为2013年7月4日，实际开工日期比约定的开工日期推迟了44日。

2013年8月26日，原告向被告出具关于1#厂房塘渣回填的《工作联系单》一份，内载明：“工作联系单工程名称：1#厂房编号??01致：宁波达世汽车配件有限公司事由：关于1#厂房塘渣回填内容：1#厂房施工图，建筑01工程作法表关于地面的说明，地坪基层塘渣回填，分层夯实，没有明确塘渣回填的厚度。我们在工程报价中因不知道具体厚度和施工现场实际情况，也没有计算塘渣回填的造价。2013年7月30日经过建设单位、设计单位、监理单位、施工单位对宁波达世汽车配件有限公司新建工程施工图纸会审，由慈溪市建筑设计研究院根据工程场地实际情况确定，塘渣回填厚度确定为500mm。根据宁波杭州湾新区上海大众宁波工厂配套园区其他工厂工地的做法，有的是建设单位自行组织塘渣回填，也有建设单位委托施工单位进行塘渣回填。现致函贵公司确定宁波工厂工程的塘渣回填时你们建设单位负责回填还是委托我们施工单位回填。如委托我们施工单位回填，我们1#厂房地坪基层塘渣回填面积为6756.2平方米，预算报价为758298元，请贵公司尽早落实塘渣回填事项。附：建筑01工程作法表图纸会审记录塘渣回填预算报价（2013-8-26）原1#厂房土建预算书（2013-1-26）施工单位：慈溪市庵东建筑安装工程有限公司项目经理：陈伟忠（签字）日期：2013-8-26收到吴文迎（签字）13.8.27”，吴文迎为被告的项目负责人。

2014年1月5日，慈溪市建筑设计研究院有限公司为屋面雨水落排水系统改为虹吸排水系统出具《工程技术联系单》一份，载明：“……建设单位宁波达世汽车配件有限公司……专业类别给排水出具条件：甲方要求内容：应甲方要求，G轴与N轴屋面雨水落水改成虹吸排水，具体由虹吸厂家设计安装。建设单位签认意见：宁波达世汽车配件有限公司（盖章）???办人：庄和明……”，庄和明系被告工作人员。

2014年1月12日，慈溪市建筑设计研究院有限公司出具《工程技术联系单》一份，内载明：“……建设单位宁波达世汽车配件有限公司……项目名称年产100万台（套）隔热板、车身附件建设项目——1#厂房出具条件：实际要求变更内容：1.根据要求，原施工图二层夹层平面中（标高12.600）11轴线的内墙上增设4樘铝合金固定窗（GC-1）……2.根据实际情况，原二层平面图中配电房的内墙（标高12.600以上部分）改为轻质混凝土砌块（B06级）240厚……3.根据实际情况，原一二层平面图中卫生间的内墙砌筑至4.2米??……卫生间顶部增设顶盖……。建设单位签认意见：宁波达世汽车配件有限公司（盖章）经办人：庄和明……”。

2014年4月28日，被告与上海威联商贸有限公司（以下简称威联公司）补签编号为DS2014-04-25号《宁波达世1#厂房附属及一期增补塘渣工程合同》一份，主要内容为：被告与威联公司就涉案工程中1#厂房的附属工程及塘渣回填增补工程签订该份合同，合同约定：承包范围：1.宁波达世1#厂房附属工程（厂区室外下水道、厂区围墙、厂区道路、冷却循环水池及明沟、室外消防安装、厂房改虹吸雨管系统等工程）范围内所有内容包工包料；2.1#厂房塘渣回填增补工程。完工日期为2014年6月20日，工程总造价为闭口价3600000元等。

2014年5月22日，被告出具《工程业主质量检测报告》一份，内载明：“由我公司建设的宁波达世汽车配件有限公司1#厂房、门卫工程，建设面积14190平方米，钢结构二层，局部三层。慈溪市建筑设计研究院有限公司设计，慈溪信科建设监理有限公司监理，由慈溪市庵东建筑安装工程有限公司总承包。经过施工单位的精心组织施工，于2014年5月10日竣工。经审查工程技术资料及评定资料齐全，完整，并已完成设计及合同所规定的任务。经我方于2014年5月22日组织设计、监理、施工对工程实体进行竣工预验收。认为本工程质量符合设计要求和满足使用功能要求，符合国家验收标准的规定。工程观感质量一般，质量达到设计要求，同意竣工验收。宁波达世汽车配件有限公司（盖章）2014年5月22日”。

涉案工程整体除办公室装修外，于2014年7月22日竣工验收合格。

2016年5月5日，原、被告向宁波杭州湾新区规划建设国土局出具《结算书》一份，内载明：“结算书宁波杭州湾新区规划建设国土局：我公司投资建设的‘宁波达世汽车配件有限公司1#厂房、门卫’工程。工程承建方为慈溪市庵东建筑安装工程有限公司。本工程结算价为人民币：贰仟伍佰零捌万元整。宁波达世汽车配件有限公司（盖章）、慈溪市庵东建筑安装工程有限公司（盖章）2016年5月5日”。

办公室装修至今未施工。第二次庭审中，原、被告双方确认办公室装修工程的工程价款为350000元，从合同总价25080000元中予以扣除，故最终原告的工程价款为24730000元，扣除被告已支付的21730000元，现被告尚欠工程价款3000000元。

2017年3月20日，威联公司出具证明一份，内载明：“证明慈溪市庵东建筑安装工程有限公司承建的宁波达世汽车配件有限公司位于杭州湾新区的1号厂房的塘渣回填工程由上海威联商贸有限公司承包并施工，该塘渣回填工程开工时间为2013年10月中旬，实际塘渣回填完工时间为2014年1月中旬。证明单位：上海威联商贸有限公司（盖章）经办人：陈光2017.3.20”。

另查明，2013年8月1日，宁波市住建委在浙江在线发布《紧急通知》，要求建筑企业严格按照《防暑降温措施管理办法》及相关要求，遵守高温作业要求：如日最高气温达到40度以上，停止当日露天施工作业，日最高气温达到37度以上、40度以下时，采取“做两头、歇中间”的方法，上午10时30分至下午3时不安排露天施工作业。2013年8月1日、2013年8月3日至12日最高气温均在37度以上，其中最高温度在40度及40度以上的6日，最高温度在37度至39度之间的5日。

本案的争议事实如下：一、被告有无委托原告向建设行政主管部门申领施工许可证；二、原告工期延误几日；三、原、被告对涉案工程有无进行过结算。

关于第一个争议事实：根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，被告称涉案施工许可证系其委托原告申请领取，而原告予以否认，且被告又未举证证明，故一审法院认定被告未委托原告向建设行政主管部门申领工程施工许???证。

关于第二个争议事实：原告认为涉案工程实际竣工日期为2014年5月10日，而被告认为涉案工程实际竣工日期为2014年7月22日。一审法院认为：首先，原、被告在涉案合同中约定竣工日期为2013年10月20日，而竣工验收合格日期为2013年11月30日，由此可见，本案中竣工日期和竣工验收合格日期系两个不同的时间点，然被告主张的竣工日期即2014年7月22日系竣工验收合格日期，这显然不符双方的约定，故对被告的主张不予认可；其次，被告在其于2014年5月22日出具的“工程业主质量检查报告”中自认涉案工程于2014年5月10日竣工，且原告对此也予以认可，虽被告在庭审中予以否认，但其未举证推翻自己的自认，故涉案工程实际竣工日期为2014年5月10日。综上，可以确认原告工期延误203天。

关于第三个争议事实：原告称，原、被告于2016年5月5日对其承包工程进行了结算，并提供结算书一份，被告对此予以否认，称该结算书并非双方的真实结算，而系为向国土部门申请办理相关权证所制。法院经审查认为：从该结算书的内容来看，其系出具给宁波杭州湾新区规划建设国土局的，有别于一般的结算书，且涉案工程价款系闭口价，而在办公室未装修及存在其他工程量变更的情况下，结算价与合同约定的工程总款一致，显然不合常理。同时，作为总造价25000000多元的工程，通常在结算时，施工方须编制详细的结算报告并提交给建设单位审核，对此合同中也作了相应约定，但本案中，原告未举证证明其向被告提供过结算报告，且被告也否认收到过结算报告，故仅凭该结算书无法证明原、被告对涉案工程进行过结算的事实，认定原、被告对涉案工程未进??结算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、办公室未装修的责任由谁承担；二、被告是否应当支付原告逾期付款违约金，如需支付，违约金计算的期限及方式如何确定；三、原告工期延误几日；四、被告主张的工期延误违约金是否过高以及违约金的计算标准；五、被告主张要求原告承担工期延误违约责任是否已过诉讼时效。

关于第一个争议焦点：根据原、被告签订的施工合同显示，办公室装修工程无施工图纸，装修的具体标准按照昆山达亚车间办公室装修标准实施，具体间隔布局按被告的要求实施。由此可见，办公室装修的具体施工方案应该系昆山达亚车间办公室装修标准结合被告的具体间隔布局要求，所以在无昆山达亚车间办公室装修图纸及被告对装修间隔及布局的具体要求的情况下，原告是无法进行办公室装修的，而至今被告未提出具体间隔布局要求，故办公室未装修的责任应当由被告承担，原告无须承担办公室未装修的违约责任。

关于第二个争议焦点：原告认为，根据合同第四章第4条约定，涉案工程竣工验收合格后，被告应当支付至总工程价款的85%，余款扣除按总工程价款3%计算的质量保证金，应当在涉案工程竣工验收合格之日起一年内付清，而被告未付，故被告应当承担逾期付款的违约责任，支付原告逾期付款违约金。被告认为，其未支付剩余价款的原因有二：一、因双方对工程未进行结算，最终余款尚未确定，且合同也约定余款需在双方结算后再行支付，故被告无法支付也无须支付剩余款项；二、原告存在工期延误的违约行为，根据合同第八章第2条第三款的约定，原告应当支付被告相应的工??延误违约金，故该违约金也应当在工程余款中予以扣除，为此被告拒付剩余工程价款。一审法院认为：原告已完成除办公室装修外的所有工程，其工程也已经竣工验收合格，而办公室未装修的责任在于被告，如被告不按约支付除办公室装修款、质量保证金及相应违约金外的工程价款，显属不公，故被告不付相应工程价款，理应承担逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的计算期限，因合同约定余款（除质量保证金）在工程竣工验收合格之日起一年内付清，且工程未结算的责任在于被告，工程竣工验收合格日为2014年7月22日，故逾期付款违约金应当自2015年7月23日开始计算，支付至款项实际清偿日止。关于逾期付款违约金的计算基数，应当为双方最终确定的工程价款即24730000元扣除合同约定的质量保证金及原告应当承担的违约金。关于逾期付款违约金的计算标准，原告??张以合同第八章第2条第一款的约定计算，但根据对该条款文义理解，其明显系对因被告的原因致使原告无法施工而须承担违约责任的约定，不能作为计算被告逾期付款违约金的标准。而合同第七章第2条的约定，被告拖延结算，应向原告支付利息，该利息的计算方式为被告向银行计划外贷款的利率，而对该利率原、被告双方在庭审中均认为系中国人民银行同期同类贷款基准利率，故逾期付款违约金的计算标准应为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

关于第三个争议焦点：原告认为，开工迟延、塘渣回填施工、极端高温天气、排水系统变更、增设4樘铝合金固定窗和配电房内墙的更改和卫生间相关施工的变更致使工期分别延误44日、78日、9日、60日、30日，合计221日，上述工期延误的责任均不能归结于原告，故应当给予原告221日的工期顺延。被告对此予以否认，并称根据合同第二章第8条的约定，原告因故导致工期延误须顺延，应当向被告提出书面申请，而原告从未向被告就工期顺延事项提出过书面申请，所以根据该条约定，即便原告存在工期顺延的事由，其未提出书面申请，其仍应承担工期延误的违约责任。一审法院认为：一、关于开工延误44日是否应当给予原告工期顺延44日的问题。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，而被告申领的施工许可证注明的开工时间为2013年7月4日，比合同约定的开工时间延误了44日，该延误的责任应当由被告承担，故原告为此可顺延工期44日；二、关于塘渣回填施工、排水系统变更、增设4樘铝合金固定窗和配电房内墙的更改和卫生间相关施工的变更是否应当给予原告工期顺延的问题。因上述工程项目非关键线路上的关键工序，原告主张上述因素导致工期延误及实际延误天数，应由原告承担举证责任，而原告所举证据仅能证明塘渣回填施工、排水系统的设计变更及增设4樘铝合金固定窗和配电房内墙的更改和卫生间相关施工量的增加等因素可能导致工期延误，不能证明这些因素确实影响了工期以及工期实际延误天数，为此原告要求工期相应顺延，不予采纳；三、关于极端高温天气是否应当给予原告工期顺延9日的问题。根据查明的事实，2013年8月1日、2013年8月3日至12日最高气温均在37度以上，其中最高温度在40度及40度以上的6日，最高温度在37度至39度之间的5日。2013年8月1日，宁波市住建委在浙江在线发布《紧急通知》，要求建筑企业严格按照《防暑降温措施管理办法》及相关要求，遵守高温作业要求：如日最高气温达到40度以上，停止当日露日施工作业，日最高气温达到37度以上、40度以下时，采取“做两头、歇中间”的方法，上午10时30分至下午3时不安排露日施工作业。根据上述规定，在极端高温下，原告理应按照规定停工，现在原告主张以停工9日算，并要求工期顺延9日较为合理，予以采纳。综上，原告工期迟延203日，工期应顺延53日，原告实际工期延误150日。

关于第四个争议焦点：根据合同第八章第2条第三款的约定，如原告不能按时完工，则每逾期一日，按合同总价的日千分之二支付违约金。审理中，被告自认合同约定的违约金计算过高，自愿将违约金的计算标准降低至按总工程价款的月百分之二计算。原告认为被告的实际损失为涉案工程即1#厂房的租金损失，故被告主张的按月百分之二计算的违约金仍然过高。一审法院认为，当事人主张违约金过高要求予以适当减少，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，涉案工程即1#厂房系标准厂房，且被告主要用于仓储，同时原告又提供了宁波文汇资产评估有限公司出具的评估报告证明1#厂房在其所在区域、原告工期延误期间的租金为1425722.52元/年（3906.09元/日），虽被告对评估报告持有异议，也不认可其实际损失为租金损失，但其未举证反驳评估报告的合法性和合理性，也未在原告提供初步证据的情况下，未进一步举证证明其实际损失高于租金损失，故原告工期延误给被告造成的损失为1#厂房的租金损失，即3906.09/日。同时，原、被告在涉案施工合同中约定原告工期延误的违约金计算标准为日千分之二???而根据相关法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失，故据此酌定本案原告工期延误的违约金计算标准为租金损失上浮百分之三十，计5077.92元/日。

关于第五个争议焦点：原告认为，即便原告存在工期延误的违约责任，但被告的该民事权利已过诉讼时效。被告认为，曾在涉案工程竣工后便向原告主张过逾期完工的违约责任，并要求从未付工程价款中予以扣除，故诉讼时效因被告的主张而中断，即便被告的主张已超过诉讼时效，被告也可根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，主张将被告应付原告的工程价款与原告应付被告的逾期完工违约金相抵销。一审法院认为，首先，被告称其曾在涉案工程竣工后便向原告主张过逾期完工的违约责任，并要求从其未付工程价款中予以扣除，虽被告对此未提供证据予以证明，但从被告付款的情况及原告的相关诉请分析，至涉案工程竣工验收合格之日，被告均按约支付了工程价款，至涉案工程竣工验收合格后一年，被告合计支付款项达21730000元，占合同约定总工程价款的86.64%，故从付款情况来看，被告余款未付的原因极有可能系被告向原告主张了逾期完工违约金。同时，按照建设工程结算的通常做法，逾期完工的违约责任也往往在工程结算时予以具体主张及协商。而本案中，双方未对涉案工程进行结算，故原告是否应当承担逾期完工的违约责任及需支付多少违约金均未确定，故在结算前，建设单位往往通过拒付相应工程款的方式来向施工方主张逾期完工的违约责任。综上，可以推定被告向原告主张工期延误的违约责任的权利未过诉讼时效；其次，即便被告向原告主张逾期完工的违约责任的权利已过诉讼时效，但被告在庭审中已向原告主张就被告应付原告工程价款与原告应支付被告逾期完工违约金相抵销，故根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，被告的抵销主张也应当予以支持。

综上，被告应当支付原告工程价款3000000元；原告应当支付被告按日5077.92元计算150日的工期延误违约金为761688元；被告支付原告自2015年7月23日始至2016年7月22日止，以1496412元（3000000元工程价款扣除工期延误的违约金761688元及质量保证金741900元）为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金和自2016年7月23日始至款项实际清偿日止、以2238312元（3000000元工程价款中扣除工期延误的违约金761688元）为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金。至于原、被告就本诉、反诉的其他主张，双方均未举证证???，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告宁波达世汽车配件有限公司应支付原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司工程价款3000000元，原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司应支付被告宁波达世汽车配件有限公司工期逾期的违约金761688元，两项相抵销，被告宁波达世汽车配件有限公司于判决生效之日起七日内支付原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司工程价款2238312元；二、被告宁波达世汽车配件有限公司应支付原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司自2015年7月23日始至2016年7月22日止、以1496412元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金及自2016年7月23日始至款项实际清偿日止、以2238312元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金；三、驳回原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回被告宁波达世汽车配件有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费35391元，由原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司负担10685元，被告宁波达世汽车配件有限公司负担24706元，反诉受理费21792元，由被告宁波达世汽车配件有限公司负担16083元，原告???溪市庵东建筑安装工程有限公司负担5709元。本案本诉财产保全申请费5000元，由被告宁波达世汽车配件有限公司负担，因原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司已预交，故被告宁波达世汽车配件有限公司应负担的财产保全申请费5000元于判决生效后七日内直接交付原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司。本案鉴定费18400元，由原、被告各半负担，因原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司已预交，故被告宁波达世汽车配件有限公司应负担的鉴定费9200元于判决生效后七日内直接交付原告慈溪市庵东建筑安装工程有限公司。

二审审理期间，达世公司提交了以下证据：《建设工程施工合同》三份，拟证明上诉人庵东公司应当知道诉争办公室的装修标准，办公室未装修的责任由庵东公司承担的事实。庵东公司经质证，认为不属于二审新证据??对证据的真实性、关联性均有异议。本院经审查认为，上述证据涉及案外项目，并非本案项目，无法证明本案未装修的责任由庵东公司承担的事实，故对上述证据不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于塘渣回填是否导致工期延误，根据查明的事实及当事人陈述，庵东公司因故导致工期延误须顺延工期时，应向达世公司提出书面申请，但事实上，庵东公司未能提供相应证据，且达世公司也不予认可因达世公司原因导致工期延误，故庵东公司据此主张逾期竣工的责任由达世公司承担，无事实依据，本院不予支持。关于诉讼时效起算点，本案中，双方在诉讼之前并未对工程款进行结算，在此前提下，结合建设工程结算的通常做法，一般在结算工程款时，一并结算违约金，故一审法院认定本案未过诉讼时效，并无不当。关于逾期竣工违约金标准有无过高，庵东公司在一审中主张达世公司主张的过高，一审法院综合考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度及预期收益等因素，根据公平原则及诚实信用原则，以租金上浮百分之三十为违约损失，应属合理。关于抵消权是否适用诉讼时效，法律并未明文规定，理论界也有分歧。因本案达世公司逾期竣工违约金的诉讼请求未过诉讼时效，其有权主张抵消。关于未装修责任由谁来承担的问题，根据双方合同约定，具体隔间布局按达世公司的要求实施，现达世公司未向庵东公司提供具体隔间布局，故违约责任应由达世公司承担。关于竣工日期的认定，结合本案双方合同中载明竣工日期为2013年10月20日、竣工验收合格日期为2013年11月30日，一审法院认定本案中竣工日期和竣工验收合格日期系不同时间点，认定正确。而达世公司主张的2014年7月22日为竣工验收合格日期，且结合达世公司出具的工程业主质量检查报告中自认的工程于2014年5月10日竣工，一审法院认定工程竣工日期为2014年5月10日，并无不当。

综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26821元，由上诉人慈溪市庵东建筑安装工程有限公司负担16396元，上诉人宁波达世汽车配件有限公司负担10425元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵保法

审判员　　黄永森

审判员　　朱亚君

二〇一八年六月十二日

书记员　　杨丽丽