杭州博众建设工程技术有限公司、浙江双强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙01民终259号

上诉人（原审原告）：杭州博众建设工程技术有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道萧杭路1122-4号。

法定代表人：陆熠，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋坚达、杜黎慧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江双强房地产开发有限公司，住所地浙江省桐庐县城南街道春江东路1088号401-403室。

法定代表人：丁美珍，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙勇龙、刘学松，浙江王建军律师事务所律师。

原审第三人：华强建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区义蓬街道办事处内。

法定代表人：王尚军，该公司执行董事。

上诉人杭州博众建设工程技术有限公司（以下简称博众公司）、浙江双强房地产开发有限公司（以下简称双强公司）因与原审第三人华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2017）杭0122民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：双强公司系桐庐滨江地块西侧“山水圣邸”项目的建设单位，2012年12月,双强公司通过招标方式与华强公司签订建设工程施工合同一份,约定:工程名称为山水圣邸总包工程；工程内容和承包范围为施工图纸范围内的土建及安装；双强公司、华强公司于2012年12月31日将建设工程施工合同在桐庐县建筑业管理处备案。2013年1月8日，双强公司与华强公司又签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为“山水圣邸”总包工程；工程内容和承包范围为施工图范围内的工程内容（甲方分包工程除外）；二份合同对工程内容等作了详细约定。

2013年10月，双强公司将“山水圣邸”智能化系统工程通过招投标方式邀请招标，招标文件中规定了中标人必须与招标人指定的总包华强公司签订分包协议，华强公司收取中标人工程量6.5%的费用（含开票），及中标人按合同总金额的5%向招标人交纳履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格后7天内无息退还等内容。2013年10月27日，博众公司向双强公司递交《施工投标文件》，报价为人民币6484506元整。后双强公司通知博众公司中标，总价包干635万元。2013年12月2日，双强公司出具关于山水圣邸分包工程的函给华强公司，内容为：“兹有浙江双强房地产开发有限公司通过邀请招标的方式确定山水圣邸工程消防分包工程承包人为浙江永安消防有限公司萧山分公司，承包价为949.4万元，山水圣邸工程弱电承包人为杭州博众建设工程技术有限公司，承包价为635万元，山水圣邸工程桩基工程由徐建生承包施工，上述分包人纳入总包方华强建设集团有限公司管理，由华强建设集团有限公司与上述各分包工程分包人签订分包合同，望各总、分包单位密切配合，精心施工、科学管理，确保圆满完成山水圣邸工程。”

2013年12月2日，双强公司与华强公司签订了建设工程施工合同（弱电分包工程）一份，合同约定,工程名称:山水圣邸弱电工程，承包范围:为山水圣邸弱电施工图包含的全部工作内容,合同价款:635万元,采用固定总价一次性包干制（施工图范围内所有弱电工程量）方式确定。合同价款中包含的风险范围：①在工程量未做增减的情况下合同总价不做调整；②法律、行政法规和国家有关政策变化，影响合同价款；③人工、材料、机械价格的上涨、造价部门发布的价格调整；④施工中能预计到的其他费用，施工期间停水、停电引起的费用增加。监理单位委派的工程师为王延兵，发包方派驻的工程师为蒋立峰，施工方的项目经理为汤金根。工程款支付：①根据工程形象进度按每两个月报一次工程量，发包人根据实际完成的工程量向承包人支付已完成工程量70%的进度款；②本工程竣工验收合格后15日内，承包人移交承包合同范围内全部资料给发包人，发包人支付至已完工工程造价的85%；③竣工结算结束后15天内支付至决算价的95%；④剩余5%作质保金，在竣工验收合格一年质保期满后15天内无息退还3%，在竣工验收合格第二年质保期满后15天内无息退还2%。竣工结算：承包人必须在工程完工之日起两个月内提交结算报告和完整的结算资料，因承包人未按规定时间提交上述材料而导致费用结算延误的，由承包人承担责任。工程质量：工程质量合格，由发包方组织承包方、设计方、监理方等共同验收认可，确保符合《智能建筑工程质量验收规范GB50339-2003》等规范、规定的标准。隐蔽工程和中间验收：双方约定中间验收部位：（1）主要、大宗材料、设备供应厂家、品牌在进场前必须书面上报发包方及监理单位审批认可，进场后需经发包人及监理单位抽样检测、书面确认合格后方能使用；其主要产品必须是当年生产的按最新标准的原厂产品，设备到场必须原包装完好，资料齐全，否则发包人不予认可，并可要求承包人承担发包人直接损失。如承包人未按规定流程验收的，产品无条件退场，并且每发现一次，承包人须向发包人支付2000元/次的违约金。（2）承包人自检合格后，在隐蔽工程和中间验收48小时前通知发包人代表参加，通知包括承包人自检记录、隐蔽和中间验收内容、验收时间和地点，承包人应做好验收记录，验收合格、发包人代表在记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。如因承担方原因一次性验收不合格，承包人应采取措施使工程质量达到约定的标准，如没达到要求，需承担直接经济损失，并没收履约保证金的20%，造成工期延误的还应按专用条款第10.2条执行。工程设计变更：设计单位及监理单位签发的所有工程变更联系单，均需要征得发包人书面确认后方能生效，所有设计变更（包括承包人因施工方便而提出的设计变更），均须由设计单位确认并经监理单位和发包人签证同意后才能实施，承包人不得擅自实施，凡涉及到工程价格方面的联系单必须经总经理签字及盖单位公章后有效。质量保修金的返还：本工程约定的工程质量保修金为工程结算造价的5%。质量保修金的返还：发包人在质量保修期满一年后14天内，在未发生由于承包人过失导致的质量保修事故情况下将保修金无息返还承包人3%，发包人在质量保修期满二年后14天内，在未发生由于承包人过失导致的质量保修事故情况下将保修金无息返还承包人2%。合同还对其他内容作了约定。同时，华强公司的义蓬分公司与博众公司也签订《弱电分包工程分包合同》一份，合同内容中记载的工程造价、合同工期、承包范围、工程价款、工程质量、质量保证金等条款均按上述双强公司与华强公司建设工程施工合同（弱电分包工程）确定的内容执行。

2013年12月6日、12月9日，博众公司将合同价款5%的履约保证金即32万元分两次汇至第三人华强公司账户，华强公司将该32万元汇入双强公司账户。

合同签订后，博众公司组织人员进场施工，并增加相应工程。2016年10月-11月期间，博众公司就其施工的山水圣邸小区内的智能化系统工程、信息网络系统、安全防范系统、综合布线系统、电源与接地等通过华强公司、设计单位浙江省建筑设计研究院、监理单位浙江浙坤工程管理有限公司验收合格。后工程于2016年l1月30日参加并通过山水圣邸项目整体竣工验收合格，在桐庐县住房和城乡建设局备案，双强公司于2016年12月1日投入使用。2017年2月14日，博众公司向双强公司寄送了结算资料，但双强公司未予答复。

截止起诉之日，双强公司向华强公司支付工程款375万元，华强公司扣除6.5%之后支付给博众公司350.525万元。

根据原审法院（2017）浙0122民初902号民事判决书和本院（2018）浙01民终1983号民事判决书，就“山水圣邸”总包工程，因双强公司、华强公司至今未进行工程总造价的结算，根据合同价及双强公司的单方结算价综合分析，双强公司暂应支付的工程总价款为268682024元（土建及安装工程款为158448837元、桩基工程款19924930元、幕墙及外墙门窗工程款75693035元、消防工程8428811元、弱电工程款3006249元、配电箱工程2539683元、设备款493979元、管道工程146500元），已支付工程款为225959805.64元，尚需支付的工程款为42722218.36元。王德水作为“山水圣邸”土建及安装工程的实际施工人，完成约定的施工义务，依法判决：1、华强公司支付王德水工程款36240264.18元及利息；2、双强公司在欠付华强公司工程款36240264.18元范围内对华强公司支付王德水的第一项给付内容中的工程款承担连带责任；3、王德水对涉案土建及安装工程依法处置后的价款享有优先受偿权；4、双强公司、华强公司给付王德水鉴定费387300元。

本案审理过程中，博众公司申请对涉案工程的003-007号工作联系单新增工程的工程造价进行鉴定，原审法院依法予以准许，并依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年12月26日出具了工程造价鉴定报告，鉴定意见为：“山水圣邸”弱电工程合同价款采用固定总价一次性包干价金额为6350000元，003-007号工作联系单新增工程的工程造价为372155元，“山水圣邸”弱电工程合计造价为6722155元。博众公司支付鉴定费用50000元。

原审法院认为：一、双强公司是否应当承担工程款支付义务。在上述两份智能化系统工程施工合同中，双强公司与华强公司之间签订的建设工程施工合同（弱电分包工程），因华强公司不具备专业施工资质而归于无效，华强公司将双强公司发包的智能化系统工程转包给博众公司施工，违反法律禁止性规定，该转包行为亦无效。双强公司通过公开招标的方式确定由博众公司施工“山水圣邸”项目中的智能化系统工程，华强公司根据双强公司的指令与博众公司签订合同，名义上的承包人虽为华强公司，但实际施工人为博众公司，工程经博众公司施工后，已通过竣工验收合格。按照司法解释精神，施工合同无效，但工程经竣工验收合格，有权请求支付工程款。根据（2017）浙0122民初902号、（2018）浙01民终1983号民事判决书确定的双强公司尚拖欠华强公司的“山水圣邸”项目工程款金额，大于该院确定的博众公司施工的智能化系统工程款金额，故双强公司应承担对博众公司的付款责任。双强公司以工程质量存在瑕疵为由拒绝支付工程款，不予采信。二、对于案涉的工程价款及利息。根据合同约定，案涉工程采用固定工程价款的结算方式。本案中，博众公司申请对003-007号工作联系单中的增加部分的工程进行造价鉴定，对于争议的工程联系单，按流程交予主送单位双强公司，抄送监理单位浙江浙坤工程管理有限公司桐庐分公司，二公司审查后给予答复意见的行为视为对博众公司增加工程的确认，因案涉工程已经竣工验收合格且交付业主投入使用，鉴定机构根据工作联系单及竣工图确定工程量并无不妥，双强公司抗辩称博众公司未按工作联系单施工的意见，该院不予采信。故该院对鉴定机构关于工作联系单体现的工程造价372155元予以认定，加上合同约定的固定造价635万元，合计工程造价为6722155元。扣除已支付的375万元，尚应支付2972155元。案涉工程质量保修金为总工程价款的5%即336107.75元，其中的40%即134443.1元未到合同约定的期限，因此，双强公司尚应支付的工程款为2837711.9元。因合同无效，故对博众公司要求自工程交付之日起计算利息损失不予支持，但应承担自起诉之日起计算的利息损失。三、对于优先受偿权的问题。博众公司作为实际施工人完成了施工，案涉工程经竣工验收合格之日至博众公司起诉时未超过六个月，有权享有对案涉工程折价或者拍卖的价款在被拖欠的范围内优先受偿。四、对于履约保证金。博众公司完成施工任务且经竣工验收合格，该保证金虽经华强公司账户支付给双强公司，实际接收单位为双强公司，华强公司对于博众公司向双强公司主张退还履约保证金不持异议，故双强公司应退还履约保证金32万元，对于利息损失，因合同未做约定，故不予支持。五、对于鉴定费用。涉案工程至今未结算，双方均有责任，鉴定费用由双方各半承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，判决：一、双强公司于判决生效之日起十日内给付博众公司工程款2837711.9元，并支付自2017年5月11日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、博众公司对其所施工的智能化系统工程折价或者拍卖后的价款在2837711.9元范围内享有优先受偿权；三、双强公司于判决生效之日起十日内给付博众公司履约保证金320000元；四、双强公司于判决生效之日起十日内给付博众公司鉴定费25000元；五、驳回博众公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费34095元，财产保全费5000元，合计39095元，由双强公司负担36469元，由博众公司负担2626元。

宣判后，博众公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对案件事实的认定正确，并据此认定案涉两份合同无效亦正确。二、因为合同无效，故原判以案涉保修金中的40%（即134443.1元）“未到合同约定的期限”为由，未将该金额计入双强公司尚应支付的工程款欠妥。合同无效，即不具有履行性，除争议解决条款外，仅价格条款，即结算条款可“参照”适用，其余条款，包括支付条款均不具有适用性。故原审法院依据无效合同中有关保修金退还的约定，认定其中的40%（即134443.1元）尚未达到付款条件，并不计入双强公司尚应支付的工程款金额的做法欠妥。三、退一步讲，假设适用原合同中有关退还保修金40%（即134443.1元）的约定，因客观情况的变化，目前，也已具备了退还该笔保修金的条件。原合同关于保修金的约定为：在竣工验收合格一年质保期满后15天内无息退还3%；在竣工验收合格第二年质保期满后15天内无息退还2%。在本二审案件立案时，已具备了原合同约定的退还剩余保修金134443.1元整的条件。四、有利于案件的一并处理，真正做到案结事了，并节约司法资源，减少各方的讼累。综上，请求对原判决第一、二项中所涉工程款金额2837711.9元，改判为2972155元整；并维持原判决其与内容。

针对博众公司的上诉，双强公司答辩称：一、案涉工程博众公司并未按照要求施工完成，更达不到竣工验收合格的条件，支付工程款返还质量保证金的条件，根本不成立。二、目前弱电工程，后期进行整改维修是必然的。发生费用也是必然的，从这个角度来说，博众公司要求返还质量保证金，也不符合质量保证的义务。综上，请求驳回博众公司的上诉请求。

双强公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、案涉工程至今没有按照设计文件、承包合同等完成施工，更未经测试、验收合格。2016年11月30日双强公司签署《竣工验收备案表》的时候，涉案工程实际上尚未按照设计文件施工完成。在“山水圣邸”小区房屋建设过程中，因华强公司等施工单位在履行合同过程中存在拖延工期的情形，加之杭州G20峰会前的停工要求，导致工程的竣工日期严重滞后，广大购房业主采取围堵工地等非理性的维权方式，对正常的社会治安秩序造成不利影响。双强公司基于尽早向业主交付房屋，尽最大努力维护社会和谐的目的，在涉案工程实际未完工、未测试的情况下签署《竣工验收备案表》，使得房屋满足交付条件，尽快向业主交付房屋，以最大限度减轻业主的损失。涉案工程实际上没有进行竣工验收、运行测试。基于涉案工程当时尚未完成施工，更没有进行竣工验收的实际情况，在《竣工验收备案表》交至桐庐县住建局备案的次日（备案之日为2016年12月30日）双强公司即向华强公司发函，告知“弱电工程至今没有完成合同约定的工程量”“完成部分的调试没有到位，无法交付业主”等事实，并要求华强公司确定完工时间。因此，双强公司虽在2016年11月30日签署《竣工验收备案表》但对于涉案工程已按设计文件完成、完成测试、验收合格等事项自始未予认可。双强公司在一审中申请原审法院委托司法鉴定机构对涉案工程是否已经按照设计文件、施工图等完成施工进行鉴定，但原审法院驳回双强公司的申请。二、原审法院认定涉案工程已竣工验收合格的事实与（2017）浙0122民初4553号案件中查明的相关事实相互矛盾。双强公司在2017年8月17日以华强公司、博众公司为被告向桐庐县人民法院提起诉讼，要求两公司赔偿为完成涉案工程（包括对已经施工部分按照设计文件进行整改等）所需支出的费用。原审法院在审理过程中对涉案工程是否存在质量问题以及成因进行鉴定。2018年5月22日，鉴定报告已出具。报告显示，涉案工程涉及的安全技术防范系统、建筑设备监控系统、公共广播系统、防雷与接地系统、无线对讲系统、机房工程、综合管路系统、通信网络系统均存在质量问题，而存在质量问题的主要原因在于设备确实、管线缺失、软件缺失、路下埋管开挖及埋管深度不足未使用金属管、设备布置不满足竣工图等。目前，根据该司法鉴定结论，原审人民法院委托鉴定机构就涉案工程的现状出具整改方案，相关的鉴定工作正在进行之中。司法鉴定报告载明，涉案工程之所以不具备设计的使用功能，主要原因在于未严格按照设计文件、图纸完成施工。该报告表明涉案工程没有按照文件、图纸施工完成，更不可能已竣工验收合格。在案件审理过程中，双强公司曾申请中止审理，但原审法院未予准许。双强公司认为，完成、交付符合设计文件、施工图纸、承包合同约定的工程是承包人的基本义务，也是承包人主张支付工程款的前提条件。从相关案件目前已经查明的事实来看，博众公司并未完成涉案工程的施工系客观存在的事实，《竣工验收备案表》不能对该客观事实形成有效对抗。三、双强公司、博众公司并非弱电工程的发包、承包方，博众公司应向华强公司主张工程款。综上，原判决认定基本事实不清，应裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后该判驳回博众公司的诉讼请求。

针对双强公司的上诉，博众公司答辩称：一、原审法院对案件事实的认定正确，并认定案涉两份合同无效亦正确。两份合同无效，相关合同的“合同相对性”被弱化。案涉智能化系统工程系作为建设单位的双强公司在华强公司施工总包范围外另行分包，博众公司投标且中标，双方的合意已达成，案涉工程的合同当事人是双强公司和博众公司。二、双强公司认为案涉工程至今没有按照设计文件、承包合同等完成工程，更未经测试、验收合格，与事实不符。事实是2016年10-11月期间，博众公司就其施工的工程通过华强公司、设计单位、监理单位的验收合格。后工程于2016年11月30日参加并通过整体竣工验收合格，在桐庐县住房和城乡建设局备案，双强公司于2016年12月1日投入使用。双强公司也自认工程在2016年11月30日竣工验收合格，2016年12月1日移交双强公司的情况属实。故博众公司已依约、按图施工完毕，工程验收合格。退一步讲，双强公司亦自认其于2016年12月1日投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，假设案涉工程未经竣工验收，但双强公司已经于2016年12月1日“擅自使用”，此时以其使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院应不予支持。故双强公司以此抗辩博众公司的工程款付款请求权，不应得到支持。三、双强公司认为原审法院认定案涉工程竣工验收合格的事实与（2017）浙0122民初4553号案件中查明的相关事实相互矛盾的说法与事实不符。1、（2017）浙0122民初4553号案件尚未审结，法院未就该案出具任何法律文书，未认定该案事实，该案尚在审理中。2、双强公司引用的该案中的司法鉴定意见，仅是该案的一份证据，博众公司对该证据的三性以及证明力方面均予以了否定。综上，请求驳回双强公司的上诉请求。

原审第三人华强公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

二审中，双强公司向本院提交鉴定报告一份，欲证明博众公司没有按照设计文件完成全部施工。博众公司质证认为该报告不属于二审新证据且对其三性均有异议。本院经审查认为，该鉴定报告的鉴定项目不属于本案审理范围，对该证据的证明力本院不予确认。

博众公司、华强公司均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。

本院认为：一、关于双强公司与博众公司之间法律关系问题。博众公司主张就案涉工程其与双强公司之间存在直接施工合同关系，双强公司则认为博众公司的合同相对方是华强公司。本院经审查认为,双强公司是“山水圣邸”项目的建设单位,案涉“山水圣邸”弱电工程虽系由双强公司指定分包，但双强公司的招标文件中规定中标人必须与招标人指定的总包华强公司签订分包协议。事实上，双强公司与华强公司专门就弱电分包工程签订了施工合同，华强公司义蓬分公司也与博众公司签订了《弱电分包工程分包合同》。合同签订后，博众公司缴纳履约保证金，双强公司支付工程款均通过华强公司。故双强公司与博众公司之间并不存在直接的施工合同关系，就案涉工程双强公司系发包人，华强公司系转包人，博众公司系实际施工人。二、关于博众公司的诉讼请求能否成立的问题。如前所述，博众公司与双强公司之间不存在直接施工合同关系，其以此为基础的相关诉讼请求均应予以驳回。原审法院以生效判决确认双强公司尚欠华强公司工程款为由，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决双强公司承担工程款的支付责任。原审判决依据的事实、法律与当事人主张均不同，判决未围绕当事人主张的事实和理由进行审理，显属不当。况且，生效判决明确华强公司与双强公司之间未进行工程总造价的结算，双强公司暂应支付给华强公司的工程总价款包含了案涉工程以及土建以及安装工程、桩基工程、幕墙工程、消防工程、配电箱工程、设备款、管道工程等工程，原审法院以生效判决确定的双强公司尚应支付的项目工程款金额大于该院确定的案涉工程款金额为由，认定双强公司应支付博众公司工程款，与相关司法解释规定的“欠付工程款”内涵也不相符。综上，博众公司诉称的事实不成立，其在本案中的诉讼请求难以得到支持，原审法院适用法律不当。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销桐庐县人民法院（2017）杭0122民初2546号民事判决；

二、驳回杭州博众建设工程技术有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费34095元，财产保全费5000元，合计39095元，由杭州博众建设工程技术有限公司负担；二审案件受理费34095元，由杭州博众建设工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金瑞芳

审判员　　胡　宇

审判员　　盛　峰

二〇一九年四月二十二日

书记员　　赖雪珂