杭州博众建设工程技术有限公司、浙江双强房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2022）浙0109民初4066号

原告：杭州博众建设工程技术有限公司，统一社会信用代码9133010973149450XA，住所地杭州市萧山区北干街道萧杭路1122-4号。

法定代表人：陆熠。

委托诉讼代理人：潘求满、叶锦菁，上海君悦（杭州）律师事务所律师。

被告：浙江双强房地产开发有限公司，统一社会信用代码913301225551642959，住所地杭州市桐庐县县城白云源路1018号中艺锦绣名都1202室。

法定代表人：丁美珍。

第三人：华强建设集团有限公司，统一社会信用代码91330100255711074X，住所地杭州市萧山区义蓬街道办事处内。

法定代表人：王尚军。

诉讼代表人：华强建设集团有限公司管理人。

委托诉讼代理人：袁樟盛、徐友忠，浙江国圣律师事务所律师。

原告杭州博众建设工程技术有限公司（以下简称“博众公司”）与被告浙江双强房地产开发有限公司（以下简称“双强公司”）与第三人华强建设集团有限公司（以下简称“华强公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年3月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2022年4月26日公开开庭进行了审理。原告博众公司的委托诉讼代理人潘求满、第三人华强公司的委托诉讼代理人袁樟盛到庭参加诉讼。被告双强公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告博众公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告双强公司在“山水圣邸”项目弱电分包项目支付原告工程款2778964.925元，并支付自2016年12月1日（工程交付之日）起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、判决被告支付原告鉴定费50000元；3、判决被告承担本案诉讼费用等。事实和理由：被告双强公司系“山水圣邸”项目的建设单位。2012年12月，被告双强公司将“山水圣邸”项目发包给第三人华强公司，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为山水圣邸总包工程；工程内容和承包范围为施工图纸范围内的土建及安装；合同还对其他工程内容作了详细规定。2013年，被告双强公司与第三人华强公司又单独就山水圣邸弱电工程签订《建设工程施工合同》（弱电分包工程）一份，约定：工程名称为山水圣邸弱电工程；承包范围为山水圣邸弱电施工图包含的全部工作内容；合同价款为635万元，采用固定总价一次性包干制（施工图范围内所有弱电工程量）；工程款支付为工程结算结束后15天内支付至决算价的95％，剩余5％作质保金，在竣工验收合格一年后质保期满后15天内无息退还3％，在竣工验收合格第二年质保期满后15天内无息退还2％；承包人在合同签订前向发包人缴纳工程履约保证金32万元：合同还对工程价款中包含的风险范围、结算、工程质量等进行了约定。2013年10月，被告双强公司将“山水圣邸”智能化系统工程通过招投标方式邀请招标，招标文件中规定了中标人必须与招标人指定的总包华强公司签订分包协议，华强公司收取中标人工程量6.5％的费用（含开票），及中标人按合同总金额的5％向招标人缴纳履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格后7天内无息退还等内容。原告博众公司参与投标并中标。2013年12月2日，被告双强公司出具关于山水圣邸分包工程的函给第三人华强公司，其中载有内容：“山水圣邸工程弱电承包人为杭州博众建设工程技术有限公司，承包价为635万元，······上述分包人纳入总包方华强建设集团有限公司管理，由华强建设集团有限公司与各分包工程分包人签订分包合同”。2013年，原告博众公司与第三人华强公司义蓬分公司签订了《弱电分包工程分包合同》一份，合同约定：工程名称为“山水圣邸”弱电分包工程；工程造一价、合同工期、承包范围、工程价款、工程质量、质量保证金等条款均按被告双强公司与第三人华强公司《建设工程施工合同》（弱电分包工程）确定的内容执行。2013年12月6日、12月9日，原告博众公司将合同价款5％的履约保证金即32万元分两次汇至第三人华强公司账户，第三人华强公司将该32万元汇入被告双强公司账户。合同签订后，原告组织人员进场施工，并增加相应工程量。2016年10月-11月期间，原告就其施工的智能化系统工程、信息网络系统、安全防范系统、综合布线系统、电源与接地等通过第三人华强公司、设计单位浙江省建筑设计研究院、监理单位浙江浙坤工程管理有限公司验收合格。2016年11月30日，山水圣邸项目整体竣工验收合格，2016年12月1日，被告投入使用。原告在（2017）浙0122民初2546号案件审理过程中申请法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程的003-007号工作联系单新增工程的工程价款进行鉴定，鉴定意见为：“山水圣邸”弱电工程合同价款采用固定总价一次性包干价金额为6350000元，003-007号工作联系单新增工程的工程造价为372155元，“山水圣邸”弱电工程合计造价为6722155元。”原告支付鉴定费用50000元。截止起诉之日，被告双强公司向第三人华强公司支付工程款375万元，第三人华强公司在扣除6.5％之后支付给原告博众公司350.525万元。综上，被告双强公司尚欠案涉弱电工程的工程款2972155元（6722155元-3750000元），尚未退还履约保证金320000元，另，原告承担了鉴定费50000元。原告认为，被告将案涉弱电工程发包给第三人之后，第三人又将案涉工程分包给原告实际施工，虽分包行为因原告不具备施工资质而无效，但原告完成了施工任务并验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，原告有权要求支付工程价款，并要求被告在欠付工程价款范围内承担责任。故特向法院提起诉讼，望判如所请。

被告双强公司未作答辩。

第三人华强公司陈述：原告主张的与第三人无关，无意见。第三人是承包人，原告是案涉项目实际施工人，被告是发包人。关于原告主张的金额，之前被告已支付第三人的375万元，第三人在此前的诉讼中已经确认，扣除6.5％以后支付至原告处。此后华强有无收到双强案涉工程的款项以及转付给原告的要庭后明确。保证金部分不清楚。关于原告主张的剩余工程价款及保证金被告直接支付至原告处，因为原告是实际施工人，请法庭依法裁判。

经审理查明：被告双强公司系桐庐滨江地块西侧“山水圣邸”项目的建设单位，2012年12月，被告双强公司通过招标方式与第三人华强公司签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为山水圣邸总包工程；工程内容和承包范围为施工图纸范围内的土建及安装；被告双强公司、第三人华强公司于2012年12月31日将建设工程施工合同在桐庐县建筑业管理处备案。2013年1月8日，被告双强公司与第三人华强公司又签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为“山水圣邸”总包工程；工程内容和承包范围为施工图范围内的工程内容（甲方分包工程除外）；二份合同对工程内容等作了详细约定。2013年10月，被告双强公司将“山水圣邸”智能化系统工程通过招投标方式邀请招标，招标文件中规定了中标人必须与招标人指定的总包华强公司签订分包协议，华强公司收取中标人工程量6.5％的费用（含开票），及中标人按合同总金额的5％向招标人交纳履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格后7天内无息退还等内容。2013年10月27日，原告博众公司向被告双强公司递交《施工投标文件》，报价为人民币6484506元整。后被告双强公司通知原告博众公司中标，总价包干635万元。2013年12月2日，被告双强公司出具关于山水圣邸分包工程的函给第三人华强公司，内容为：“兹有浙江双强房地产开发有限公司通过邀请招标的方式确定山水圣邸工程消防分包工程承包人为浙江永安消防有限公司萧山分公司，承包价为949.4万元，山水圣邸工程弱电承包人为杭州博众建设工程技术有限公司，承包价为635万元，山水圣邸工程桩基工程由徐建生承包施工，上述分包人纳入总包方华强建设集团有限公司管理，由华强建设集团有限公司与上述各分包工程分包人签订分包合同，望各总、分包单位密切配合，精心施工、科学管理，确保圆满完成山水圣邸工程。”2013年12月2日，被告双强公司与第三人华强公司签订了建设工程施工合同（弱电分包工程）一份，合同约定，工程名称：山水圣邸弱电工程，承包范围：为山水圣邸弱电施工图包含的全部工作内容，合同价款：635万元，采用固定总价一次性包干制（施工图范围内所有弱电工程量）方式确定。合同价款中包含的风险范围：①在工程量未做增减的情况下合同总价不做调整；②法律、行政法规和国家有关政策变化，影响合同价款；③人工、材料、机械价格的上涨、造价部门发布的价格调整；④施工中能预计到的其他费用，施工期间停水、停电引起的费用增加。监理单位委派的工程师为王延兵，发包方派驻的工程师为蒋立峰，施工方的项目经理为汤金根。工程款支付：①根据工程形象进度按每两个月报一次工程量，发包人根据实际完成的工程量向承包人支付已完成工程量70％的进度款；②本工程竣工验收合格后15日内，承包人移交承包合同范围内全部资料给发包人，发包人支付至已完工工程造价的85％；③竣工结算结束后15天内支付至决算价的95％；④剩余5％作质保金，在竣工验收合格一年质保期满后15天内无息退还3％，在竣工验收合格第二年质保期满后15天内无息退还2％。竣工结算：承包人必须在工程完工之日起两个月内提交结算报告和完整的结算资料，因承包人未按规定时间提交上述材料而导致费用结算延误的，由承包人承担责任。工程质量：工程质量合格，由发包方组织承包方、设计方、监理方等共同验收认可，确保符合《智能建筑工程质量验收规范GB50339-2003》等规范、规定的标准。隐蔽工程和中间验收：双方约定中间验收部位：（1）主要、大宗材料、设备供应厂家、品牌在进场前必须书面上报发包方及监理单位审批认可，进场后需经发包人及监理单位抽样检测、书面确认合格后方能使用；其主要产品必须是当年生产的按最新标准的原厂产品，设备到场必须原包装完好，资料齐全，否则发包人不予认可，并可要求承包人承担发包人直接损失。如承包人未按规定流程验收的，产品无条件退场，并且每发现一次，承包人须向发包人支付2000元／次的违约金。（2）承包人自检合格后，在隐蔽工程和中间验收48小时前通知发包人代表参加，通知包括承包人自检记录、隐蔽和中间验收内容、验收时间和地点，承包人应做好验收记录，验收合格、发包人代表在记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。如因承担方原因一次性验收不合格，承包人应采取措施使工程质量达到约定的标准，如没达到要求，需承担直接经济损失，并没收履约保证金的20％，造成工期延误的还应按专用条款第10.2条执行。工程设计变更：设计单位及监理单位签发的所有工程变更联系单，均需要征得发包人书面确认后方能生效，所有设计变更（包括承包人因施工方便而提出的设计变更），均须由设计单位确认并经监理单位和发包人签证同意后才能实施，承包人不得擅自实施，凡涉及到工程价格方面的联系单必须经总经理签字及盖单位公章后有效。质量保修金的返还：本工程约定的工程质量保修金为工程结算造价的5％。质量保修金的返还：发包人在质量保修期满一年后14天内，在未发生由于承包人过失导致的质量保修事故情况下将保修金无息返还承包人3％，发包人在质量保修期满二年后14天内，在未发生由于承包人过失致的质量保修事故情况下将保修金无息返还承包人2％。合同还对其他内容作了约定。同时，第三人华强公司的义蓬分公司与原告博众公司也签订《弱电分包工程分包合同》一份，合同内容中记载的工程造价、合同工期、承包范围、工程价款、工程质量、质量保证金等条款均按上述被告双强公司与第三人华强公司建设工程施工合同（弱电分包工程）确定的内容执行。2013年12月6日、12月9日，原告博众公司将合同价款5％的履约保证金即32万元分两次汇至第三人华强公司账户，第三人华强公司将该32万元汇入被告双强公司账户。合同签订后，原告组织人员进场施工，并增加相应工程。2016年10月-11月期间，原告就其施工的山水圣邸小区内的智能化系统工程、信息网络系统、安全防范系统、综合布线系统、电源与接地等通过华强公司、设计单位浙江省建筑设计研究院、监理单位浙江浙坤工程管理有限公司验收合格。后工程于2016年11月30日参加并通过山水圣邸项目整体竣工验收合格，在桐庐县住房和城乡建设局备案，被告于2016年12月1日投入使用。2017年2月14日，原告向被告寄送了结算资料，但被告未予答复。被告双强公司已向第三人华强公司支付工程款375万元，第三人华强公司扣除6.5％之后已支付相应款项给原告博众公司。

2017年5月11日，桐庐县人民法院立案受理博众公司与双强公司、华强公司的建设工程施工合同纠纷一案，该案审理过程中，博众公司申请对涉案工程的003-007号工作联系单新增工程的工程造价进行鉴定，该院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年12月26日出具了工程造价鉴定报告，鉴定意见为：“山水圣邸”弱电工程合同价款采用固定总价一次性包干价金额为6350000元，003-007号工作联系单新增工程的工程造价为372155元，“山水圣邸”弱电工程合计造价为6722155元。博众公司支付鉴定费用50000元。该案于2018年11月16日作出（2017）浙0122民初2546号民事判决，判决：一、被告浙江双强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杭州博众建设工程技术有限公司工程款2837711.9元，并支付自2017年5月11日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、原告杭州博众建设工程技术有限公司对其所施工的智能化系统工程折价或者拍卖后的价款在2837711.9元范围内享有优先受偿权；三、被告浙江双强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杭州博众建设工程技术有限公司履约保证金320000元；四、被告浙江双强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杭州博众建设工程技术有限公司鉴定费25000元；五、驳回原告杭州博众建设工程技术有限公司的其他诉讼请求。后博众公司与双强公司均提起上诉，杭州市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）浙01民终259号民事判决书，判决：一、撤销桐庐县人民法院（2017）杭0122民初2546号民事判决；二、驳回杭州博众建设工程技术有限公司的诉讼请求。博众公司不服二审判决向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2020年1月10日作出（2019）浙民申3891号民事裁定书，裁定：驳回杭州博众建设工程技术有限公司的再审申请。

2017年8月17日，桐庐县人民法院立案受理双强公司与华强公司、博众公司的建设工程施工合同纠纷一案，该案审理过程中，根据双强公司的申请，该院委托杭州市建筑工程质量检测中心有限公司对桐庐县山水圣邸小区智能化系统工程是否存在质量问题及成因进行鉴定，该公司出具了《司法鉴定报告》一份。该院委托浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司针对桐庐县山水圣邸小区智能化系统工程制定修复方案，该公司出具了《司法鉴定修复方案》（详见鉴定书）一份以及回复一份。该院委托耀华建设管理有限公司对桐庐县山水圣邸小区智能化工程系统工程维修费用进行鉴定，该公司出具了《工程造价咨询报告书》一份，鉴定意见为：“查验所得的涉案工程造价为：2310313元（其中，因室外道路及绿化已经全部施工完毕，现场弱电管网与原施工图纸不符部分无修复方案，实际施工与原施工图纸差异部分金额单列，涉及扣减金额为94288元）。”双强公司共支付鉴定费663659元。该案于2019年12月6日作出（2017）浙0122民初4553号民事判决，对双强公司关于弱电分包工程承包人博众公司施工的质量存在问题的主张予以确认，认为华强公司与博众公司应对该分包工程的质量问题对双强公司承担连带责任，判决：一、被告华强建设集团有限公司、杭州博众建设工程技术有限公司连带赔偿原告浙江双强房地产开发有限公司1155156元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告华强建设集团有限公司、杭州博众建设工程技术有限公司支付原告浙江双强房地产开发有限公司鉴定费331829.5元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告浙江双强房地产开发有限公司的其他诉讼请求。该判决已生效。

另查明，2020年4月30日，本院受理案外申请人对华强公司的破产清算申请，并于2020年5月11日指定浙江国圣律师事务所为华强公司管理人。

以上事实，有博众公司提交的（2017）浙0122民初2546号民事判决书、（2019）浙01民终259号民事判决书、（2019）浙民申3891号民事裁定书、（2020）浙0109破申16号民事裁定书各一份，本院调阅（2017）浙0122民初2546号民事案件卷宗及各方当事人在案陈述等予以证实。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议事实发生于民法典施行前，应适用当时的《中华人民共和国合同法》及相关司法解释等规定。一、关于各方的法律关系，经审查，双强公司是“山水圣邸”项目的建设单位，案涉“山水圣邸”弱电工程虽系由双强公司指定分包，但双强公司的招标文件中规定中标人必须与招标人指定的总包华强公司签订分包协议。事实上，双强公司与华强公司专门就弱电分包工程签订了施工合同，华强公司义蓬分公司也与博众公司签订了《弱电分包工程分包合同》。合同签订后，博众公司缴纳履约保证金，双强公司支付工程款均通过华强公司。公司与华强公司就弱电分包工程签订了建设工程施工合同（弱电分包工程），该合同因华强公司不具备专业施工资质而归于无效。华强公司将双强公司发包的智能化系统工转包给博众公司施工，由华强公司义蓬分公司与博众公司签订了弱电分包工程分包合同，因违反法律禁止性规定，该转包行为无效。就案涉工程，双强公司系发包人，华强公司系转包人，博众公司系实际施工人。二、关于案涉工程的应付工程款，经审查，案涉工程经博众公司施工后，已通过竣工验收合格且交付业主投入使用，双强公司关于弱电分包工程承包人博众公司施工的质量问题及赔偿事宜也已在（2017）浙0122民初4553号一案中作出处理，故博众公司作为实际施工人有权请求支付工程款。根据合同约定，案涉工程采用固定工程价款的结算方式。在（2017）浙0122民初2546号一案的审理过程中，博众公司申请对003-007号工作联系单中的增加部分的工程进行造价鉴定，经鉴定，003-007号工作联系单新增工程的工程造价为372155元，故案涉“山水圣邸”弱电工程合计造价为6722155元。扣除双强公司已支付的3750000元，其尚应支付华强公司2972155元。华强公司扣除6.5％之后尚应支付博众公司2778964.925元。因合同无效，且华强公司已于2020年4月30日进入破产程序，故博众公司主张的相应利息损失及鉴定费用的承担本院不予支持。三、关于双强公司作为发包人应承担的法律责任，经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从司法解释的条文目的分析，本条系有关保护实际施工人利益的特殊规定，也即在限定的条件下，实际施工人可以向发包人主张权利。承包人将建设工程转分包后，建设工程施工的合同义务均由实际施工人履行的，在此情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于对实际施工人利益的保护。且发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益，既有效保护了实际施工人的利益，也在实质上保障了发包人的权益。本案中，案涉工程已通过竣工验收合格且交付业主投入使用，相关质量问题也已另案作出处理；博众公司作为实际施工人有权按照前述司法解释的相关规定向发包人双强公司主张相应权利。转包人华强公司已进入破产程序，针对案涉“山水圣邸”弱电工程，发包人双强公司尚欠华强公司建设工程价款2972155元，故双强公司应在欠付华强公司建设工程价款2972155元范围内对博众公司享有的2778964.925元建设工程价款债权承担责任。

综上所述，博众公司的合理部分诉讼请求，本院予以支持。双强公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对博众公司的起诉事实和诉讼请求抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、浙江双强房地产开发有限公司在欠付华强建设集团有限公司“山水圣邸”弱电工程建设工程价款2972155元范围内对杭州博众建设工程技术有限公司享有的2778964.925元建设工程价款债权承担责任；

二、驳回杭州博众建设工程技术有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29432元，减半收取14716元，由杭州博众建设工程技术有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员李诚

二O二二年七月二十五日

书记员朱薇