某某、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终5605号

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1994年8月23日出生，住江苏省灌南县。

委托诉讼代理人孟祥以，男，汉族，1968年11月24日，住江苏省灌南县,系***父亲。

被上诉人（原审被告）杭州丰安电力建设有限公司，住所地浙江省杭州市下城区沈家路319号218、219室。

法定代表人谢昌雷，总经理。

委托诉讼代理人严诚强，浙江士宝律师事务所律师。

原审原告***，男，汉族，1958年4月20日出生，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人董超，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人杭州丰安电力建设有限公司（以下简称丰安公司）、原审原告***侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审判决认定:2016年12月31日16时许，***在杭州市西湖区××号前门开叉车的过程中，撞到横放在路边的电线杆，电线杆将在五联西苑238号从事装修工作的***右脚压伤。***随即被送往浙江省立同德医院治疗，伤情诊断为右足第二跖骨骨折。后***多次前往浙江省立同德医院及杭州市第一人民医院门诊治疗，花费医疗费5318.74元（含***支付500元）。浙江省立同德医院及杭州市第一人民医院医嘱建议***自2016年12月31日起休息至2017年8月2日止。2018年2月1日，***诉至原审法院，并提出诉讼请求：1.判令丰安公司支付***医疗费、误工费、营养费等共计46811.83元；2.判令***对***上述损失承担连带赔偿责任；3.判令本案诉讼费用由丰安公司、***承担。

原审法院认为：根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，***致***受伤，依法应当承担赔偿责任。***及***主张***系丰安公司的雇佣人员，但未提供证据予以证明，上述主张不能成立。对***要求丰安公司承担赔偿责任的请求，原审法院不予支持。根据现有证据，***的合理损失为：1、医疗费4818.74元，***共计花费医疗费5318.74元，***已垫付500元，应当予以扣除；2、误工费23172元（150天×154.48元/天），结合***伤情，原审法院审核确定***所需误工时间为150日，***未提供有效证据证明其误工损失情况，其主张参照2016年浙江省在岗职工平均工资计算，原审法院予以支持；3、交通费300元，原审法院根据***诊疗情况酌情确定。至于***主张的护理费，其未提供证据证明***存在护理必要，故原审法院对该主张不予支持。***诉请的营养费，未提供其需要加强营养的医嘱或鉴定结论，原审法院亦不予支持。上述损失合计28290.74元，由***承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、营养费、交通费合计28290.74元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费970元，减半收取485元，由***负担192元，由***负担293元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：2016年12月份丰安公司员工简伟电话联系上诉人，雇佣上诉人到杭州市西湖区××进行叉车作业，拉水泥电线杆，约定劳务费每天600元。2016年12月31日下午约4点左右，上诉人正常叉车作业，***突然出现，被上诉人叉车上滑落的电线杆压倒脚面，致其受伤，上诉人与丰安公司人员开着丰安公司工程车把***送到浙江省立同德医院治疗。上诉人在本起事故中没有故意行为和重大过失，依据《人身损害赔偿司法解释》相关规定，上诉人作为雇工，对本起事故不应承担赔偿责任。原审法院开庭审理时，上诉人一再提到受雇于被上诉人，作业现场是丰安公司的项目，原审法院置若罔闻，不进行法庭调查，不做责任认定。原审法院认定上诉人承担本案的侵权责任，没有事实依据，也没有法律依据。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判丰安公司承担本案侵权责任，即由被上诉人赔偿***医疗费、误工费、营养费、交通费合计28290.74元。二、由丰安公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人丰安公司答辩称：一、丰安公司对案涉事故发生过程并不清楚，上诉人与丰安公司员工将***送到医院治疗事实亦不存在。二、五联西苑城中村改造工程项目、外立面工程、通信工程、室外集水管道工程、燃气工程、景观绿化工程、监控安装工程等配套参与，丰安公司仅是案涉工程改造项目施工方其中之一，项目并非丰安公司单方项目。三、本案侵权行为人是上诉人，丰安公司并没有雇佣上诉人叉车作业，一审查明叉车属于上诉人所有，上诉人亦没有充分证据证明上诉人和丰安公司之间存在任何法律关系，雇佣关系更是无从谈起。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

原审原告***答辩称：上诉人提出***是“突然出现”在现场，但事实上，***对于叉车电线杆滑落即事故发生是不可预见的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。同时，***的脚现在依旧疼痛，有后续治疗请求。

上诉人***在二审期间向本院提交以下证据材料：

1、上诉人与戴辉微信聊天截屏（复印件），欲证明上诉人与丰安公司有雇佣关系，且简伟是丰安公司员工；

2、上诉人与简伟微信聊天截屏通话录音（复印件），欲证明上诉人与丰安公司有雇佣关系，且简伟是丰安公司员工；

3、上诉人与张志威通话录音，欲证明简伟是丰安公司员工；

4、上诉人与简伟通话录音，欲证明简伟是丰安公司员工，上诉人与丰安公司有雇佣关系，付款8400元的事实。

5、丰安公司员工公寓名单（复印件），欲证明简伟、戴辉及张志威都是丰安公司的员工，房号分别为307、109、202。

被上诉人丰安公司与原审原告***在二审期间均未向本院提交新证据。

对上诉人***二审提交的证据材料，被上诉人丰安公司认为：证据1真实性、合法性、关联性均有异议，该证据形成时间是一审开庭前，但上诉人在一审时并未提交，故不认可。证据2的三性均有异议，聊天记录发生在上诉人与案外人之间，案外人身份不明，与本案无关联性。证据3的三性均有异议，录音内容不完整，存在截取情形，且案外人身份不明，无法达到上诉人证明目的。证据4的三性均有异议，录音内容不完整，存在截取情形，且三段录音之间内容矛盾，不能达到上诉人证明目的。证据5的三性均有异议，照片是复印件，拍摄来源、地点、内容均无法确定，无法达到上诉人证明目的。原审原告***认为：上诉人提交的证据均由二审法院依法认定。本院认为，上述证据至多只能证明***与简伟联系进行叉车作业的事实，但不足以认定***受雇于丰安公司的事实，故本院对上述证据的证明目的不予确认。

本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。

本院认为：本案二审审理主要争议焦点为***是否受雇于丰安公司，丰安公司是否应承担赔偿责任的问题。对此，应由***对其主张承担举证责任，但其提交的各项证据不足以证明其受雇于丰安公司的事实，故对其主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用586元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余江中

审判员　　周志军

审判员　　韩　昱

二〇一八年十月十五日

书记员　　陈凯雯