***与杭州国泰门窗工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市下城区人民法院

民 事 判 决 书

（2009）杭下民初字第799号

原告***。

被告杭州国泰门窗工程有限公司。

法定代表人周国明。

委托代理人陈培忠。

委托代理人李爱梅。

原告***为与被告杭州国泰门窗工程有限公司建设工程合同纠纷一案，于2009年4月20日提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员叶东晓独任审判，于2009年6月1日公开开庭进行了审理。原告***及被告杭州国泰门窗工程有限公司委托代理人陈培忠、李爱梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2008年6月7日，原告的安装队到被告在南京的宋都美域工地做工，由于当时材料跟不上，很多工人都有误工，工人提出要求被告承担误工费，原告向被告提出多次，但是始终材料紧缺，2008年7月中旬材料还出现断货的现象，因此原告与被告产生口角。原告所做的南京宋都美域的四幢楼，被告要求原告退出一幢楼，原告提出核算工程量后退出，但是被告不同意，2008年9月23日被告强制要求原告退出，中间被告没有与原告沟通，也没有办理任何手续。退出后，被告扣留原告所有的工具，并搜身后才让原告出工地。被告强逼原告签订合同时，原告提出不承担民工工资，民工工资是由被告承担的。民工的工资被告拖到9月18日才发放。原告多次去南京解决问题，但被告始终回避。现提出如下诉请，1、请求法院帮助要回民工工资112357元；2、请求法院帮助要回工具费和住宿费、交通费31229元；3、请求法院帮助要回不是原告安装队所做工程的返工费3900元；4、要求被告赔偿违约费40000元；5、本案诉讼费由被告承担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、住宿费发票3张；

2、交通费发票5张；

证据1、2，欲证明原告多次到南京与被告核对工程量，并向南京市委、省委反映情况所支出的交通费、住宿费。

3、工具费发票18张、白条1张，欲证明原告在南京购买工具、空调所支出的费用。

4、门窗安装分包劳务协议，欲证明原告不同意签订该合同，被告以不付民工生活费相威胁强迫原告签订了合同，原告和被告约定的单价与该合同上的约定都不相符，说明合同是被告逼原告签订的。

5、光盘（原告与陈培忠的对话），欲证明被告逼原告签订合同，核对工程量后被告拒绝签字。

6、工资证明2张，欲证明因为被告的原因，原告还拖欠民工工资。

7、9月份工程实际完成进度表，欲证明原告已完成的工程量。

8、证人证言，欲证明被告不认可工程量；中秋节民工没钱吃饭；被告扣除原告所有工具，还强行搜身；7、8月份材料供应不足。

被告杭州国泰门窗工程有限公司辩称，2008年5月，原、被告签订门窗安装劳务分包合同，被告公司将南京宋都美域工程的1、4、6、7号楼的门窗安装工程分包给原告，总价348600元。在工程实施过程中，如果原告的安装进度达到要求，被告可以另行给2元／平方米奖励。但事实上，原告的施工进度、质量无法达到要求，导致建设单位多次要求被告整改。就安装进度方面被告要求原告加派人手，甚至提出如果原告能够在规定的期限内完成被告可以另行给10000元的奖励，但是原告仍然无法达到进度要求，并拒绝整改，无奈之下被告解除了与原告的分包协议。协议解除后，被告公司组织现场项目部人员、新的劳务分包班组对原告完成的工作量进行了清理，经过清点被告认为应付给原告48524元，但是原告拒绝签字，被告认为被告组织人员统计的工程量符合客观事实，被告已支付给原告23300元，还应支付给原告25224元，原告的所有诉讼请求均缺乏事实根据和法律依据，请求法院依法驳回。

被告为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：

1、整改通知，欲证明原告施工质量问题严重，而且施工进度也严重滞后。

2、工程联系函，欲证明由于原告存在施工质量及施工进度问题，建设单位发函要求被告整改，严重损害了公司形象。

3、项目主管王国桥的报告单，欲证明原告施工进度滞后导致建设单位对被告处罚，而且原告对被告提出的改进措施拒不配合，原告的行为严重影响被告公司的形象及整个工程进度。

4、承诺书，欲证明原告向被告所作的安装进度承诺，但原告并未依约完成，根据其承诺被告可扣其人民币10000元。

5、解除分包协议通知，欲证明因原告存在施工质量及施工进度问题，被告不得不致函原告解除合同。

6、南京宋都美域一期节点公司核定面积汇总表，欲证明原告退场后，被告组织现场项目部人员、新的劳务分包班组对原告完成的工作量进行了清理，应付原告款项48524元。

7、借条及领付款凭证，欲证明被告已预付原告人民币23300元。

上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：

原告提交的七份证据，被告对证据1、2的关联性有异议。发票上无法看出实际支出人是谁，也无法看出是为本案所支出，就算是原告支出的，现要求被告来承担也缺乏合同和法律依据。对证据3的真实性、关联性均有异议，这些票据不是正式的发票，有一张发票写着湘湖人家二期，与本案无关，且工具是谁购买，是否为本案的工程所购买也看不出。对证据4的合法性有异议，原告认为合同单价是受被告逼迫而签，缺乏事实依据，且合同的签订时间是2008年5月16日，如果原告不接受合同的单价，完全可以不签合同。对证据5，因为原告没有书面整理资料，仅以光盘被告无法听清谈话内容，故对真实性、关联性、证明对象均有异议。对证据6的真实性、关联性均有异议，被告将工程分包给原告，原告具体支付多少生活费与被告无关。对证据7真实性有异议，该证据是南京宋都美域项目部为了应付杭州总公司的考核所制作的，所以汇报上去的内容都是不真实的。证据8有异议，对证人的资格有异议，且证人并不清楚工程量。本院认为原告提交的证据1、2无法证明系原告所受到的损失，故与本案缺乏关联，对其证据效力不予确认。证据3的真实性无法确认，也不能证明与本案争议事实的关联性，故对其证据效力不予确认。证据4的真实性予以确认，但原告欲以此证明其受被告胁迫而签订该协议，缺乏事实依据，故对其该证明内容本院不予确认。证据5系视听资料，其中的对话人无法辨别，对话内容无法听清，故对其与本案的关联性不予确认。证据6的真实性予以确认，但系原告与他人之间的债权债务关系，与本案无关，故对其关联性不予确认。证据7仅为一份9月份的工程进度表，无法直接换算出原告完成的工程量，故对其与本案的关联性不予确认。证据8系证人证言，其内容不明确，无法证明原告的待证内容，对其证据效力不予确认。

被告提交的七份证据，原告对证据1有异议，原告从未收到过该通知书。对证据2有异议，原告没有看到过该联系函，联系函所写的材料跟不上是事实，但人员不足不是事实，原告总共有20多个工人。对证据3有异议，原告没有收到过该报告。对证据4无异议，但是在中秋节20多个民工没钱吃饭的情况下原告被迫出具的。证据5原告收到过，但没有看完就撕掉了，现在工地上的民工都是原告叫过去的，不可能以前做的工程有问题，后来做的工程没有问题。对证据6有异议，是现在的施工队逼民工签的。对证据7无异议。本院认为证据1、3的形式均属证人证言，因证人未到庭，故对其证据效力不予确认。证据2的真实性予以确认。证据4原告对系其本人出具无异议，但认为是受被告逼迫而写。本院认为原告的抗辩无证据佐证，不予采信，对该证据的效力予以确认。证据5已送达至原告处，故对其证据效力予以确认。证据6虽没有原告签字，但有当时原告下面的两个班组负责人吴学威、杨辉玉及后来接手工程的魏金平签字确认，原告在庭审中自认其所承包的涉案工程主要是由吴学威、杨辉玉负责的班组进行施工，在原告未能举证证明其完成的工程量的情况下，该证据能较为接近客观事实，达到了高度盖然性，可以作为本案认定事实的依据，故对其证据效力予以确认。

根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认下述案件事实：

2008年5月16日，原、被告签订一份《门窗安装劳务分包协议》，约定由原告负责南京宋都美域一期1、4、6、7号楼门窗和玻璃的搬运、安装、拼装调整、内外打胶、清理卫生及卸车等工程事项。合同对质量要求、进度要求、工程量及工程单价、付款方式等均作了约定，暂估合同价为348600元。原告于2008年6月27日进场施工。2008年8月29日，南京宋都房地产开发有限公司发函给被告，称工程进度滞后，工程质量存在问题，要求被告及时解决问题消除隐患。2008年9月8日，原告出具承诺书，对1、4、6、7、8号楼的相关工程事项及工期作出承诺，被告工程部经理陈培忠审批后签字。2008年9月22日，被告向原告发出《关于解除与***宋都美域铝合金门窗劳务分包协议的通知》，该通知称因原告施工进度严重滞后、施工配合态度极其恶劣，公司项目部多次督促调整，仍无法满足甲方单位、监理单位、总包单位的进度和质量要求，故决定与原告解除宋都美域铝合金门窗劳务分包协议，并限原告于9月23日中午11时前办理移交手续，离开南京宋都美域工地回杭州总部。原告收到该通知后于9月23日离开南京宋都美域工地。2009年3月2日经被告项目部及公司领导、原告班组负责人吴学威、杨辉玉等签字确认，核定原告实际施工完成的工程造价为48524元。原告施工过程中已领取预付工程款23300元。另查，原告为被告承担部分工程返工的工时为39工。

本院认为，原、被告之间所签订的《门窗安装劳务分包协议》，系双方真实意思表示，原告称该协议系受原告胁迫所签，无证据支持，本院不予采信。原告在承包了南京宋都美域一期1、4、6、7号楼门窗和玻璃的搬运、安装、拼装调整、内外打胶、清理卫生及卸车等工程事项后，因工程进度滞后等原因，被告通知原告提前解除协议，自通知到达原告之日起，协议解除，原告亦于第二天离开工地。经被告与原告的实际施工班组负责人的核对，确定原告已完成的工程造价为48524元。扣除被告已预付的工程款23300元，被告还应向原告支付的工程款为25224元。原告称其完成的工程量折算成造价为112357元，但未提供证据加以佐证。从本案已查明的事实来看，原、被告双方在协议中约定工程总价为348600元，而该工程从开工至今已近一年，现仍未完工，原告仅仅施工了二个多月，并且存在施工进度滞后的情况，其自诉的工程造价却达到了整个工程造价的三分之一，明显不合情理，故对原告无证据支持部分的诉请，本院不予支持。原告要求被告支付工具费、住宿费、交通费31229元，首先其不能证明工具被被告非法占有，其次即使工具被被告占有，原告也应首先主张返还而非直接要求折价赔偿。至于交通费、住宿费，即使这些费用确实存在，但无法证明是否因被告的过错而导致，双方在合同中也未就此作出约定，故对原告的该项请求，本院不予支持。返工工时计39工，双方无异议，原告要求按每工100元计算，而被告认为应按每工60元计算。本院认为根据原告在庭审中提供的证据6，其向班组的施工人员实际支付的工资以每工80元计算，故对返工费以每工80元计算较为合理。原告要求被告支付违约金40000元，既无合同依据，也无法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十条第一款之规定，判决如下：

一、被告杭州国泰门窗工程有限公司于本判决生效之日十日内向原告***支付工程款25224元。

二、被告杭州国泰门窗工程有限公司于本判决生效之日十日内向原告***支付返工费3120元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4050元，减半收取2025元，由原告***负担1719元，被告杭州国泰门窗工程有限公司负担306元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4050元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。

审判员　　叶东晓

二〇〇九年六月十五日

书记员　　楼一平