某某与某某、杭州华磊建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0110民初14919号

原告：***，男，汉族，1971年8月8日出生，住重庆市丰都县。

委托代理人：王徐萍，浙江天复律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1975年7月20日出生，住浙江省杭州市余杭区。

被告：杭州华磊建设有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道友谊社区后河东。

法定代表人：王连琴，总经理。

被告共同委托代理人：魏宁宁，浙江四乔律师事务所律师。

原告***为与被告***、杭州华磊建设有限公司（以下简称杭州华磊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2018年9月4日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程进行审理；被告杭州华磊公司在应诉后提出管辖权异议，被本院裁定驳回，被告杭州华磊公司不服而上诉至杭州市中级人民法院，该院于2019年1月24日作出（2019）浙01民辖终21号裁定书，裁定驳回上诉，维持本院裁定。后因案情复杂，本院于2019年3月5日裁定本案适用普通程序，并于2019年4月30日进行了公开开庭审理。原告***及其委托代理人王徐萍，被告***、杭州华磊公司共同委托代理人魏宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2016年4月，被告杭州华磊公司与杭州市余杭区良渚街道办事处签订《杭州市余杭区良渚街道环境综合整治零星项目服务外包合同》，约定良渚街道将街道辖区内的存量违章建筑整治拆除项目外包给被告杭州华磊公司，并约定了承包期限、职责要求等。前述合同签订后，被告杭州华磊公司老板被告***于2016年4月16日雇佣了原告***等人员进入项目工作，原告***职务为劳务带班人员，工作内容为接受两被告工作派遣，提供人工劳务，工资400元/天。2016年8月6日下午2时30分许，因项目内的金恒德汽配城拆违点火灾后需搬运东西，被告***打电话安排原告***叫十几个员工一同前往，原告***到达作业现场工作，并在作业现场打电话联系人员时，不慎将左脚扭伤，经送往杭州师范大学附属医院治疗，经鉴定为人体损伤十级残疾，现因经济损失赔偿双方协商未果，为此，原告***起诉至法院，要求：1、判令被告***、杭州华磊公司赔偿医疗费69356.5元、误工费30131元、护理费15065元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金102522元、被抚养人生活费7023.28、营养费4500元、交通费1000元、鉴定费1900元、医疗辅助器械费700元、精神损害抚慰金5000元，合计各项经济损失238647.78元；2、判令由被告***、杭州华磊公司承担本案诉讼费。

为证明所述事实，原告***向本院提交以下证据：

1、杭州市急救中心余杭分中心120出车证明、杭州良渚新城（良渚街道）城市管理服务中心证明、企业工商登记信息、杭州华磊公司章程各1份，用以证明原告***为被告***、杭州华磊公司提供劳务并受伤的经过，被告***系被告杭州华磊公司股东的事实；

2、2016年签订的《杭州市余杭区良渚街道环境综合整治零星项目服务外包合同》1份，用以证明2016年4月14日至12月31日被告杭州华磊公司承接良渚街道环境综合整治零星项目的事实；

3、***门诊及住院病历、诊断证明书各1份，用以证明原告***伤情及治疗的事实；

4、医疗费发票、用药清单各1份，用以证明原告***受伤治疗产生的费用事实；

5、鱼跃轮椅车发票、销售清单1份，用以证明原告***因伤所需医疗辅助器械而支出费用的事实；

6、司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，用以证明原告***伤残等级以及误工、护理，营养期限，并因鉴定而产生鉴定费用的事实；

7、临时居住证、工商银行明细1份，用以证明原告***在杭州城镇居住，从事拆房工作的事实；

8、***户口本1份（复印件），用以证明原告***有被抚养人需抚养的事实；

9、交通费发票1份，用以证明原告***因伤治疗而产生交通费用的事实；

10、申请证人秦某（男，汉族，1968年3月30日出生，公民身份号码5123241968××××××××，住重庆市丰都县出庭作证，证人秦某出庭陈述：证人与***是认识了十多年的老乡，但与***之间没有亲戚关系，与杭州华磊公司也没有劳动关系；大概2016年的时候，证人就在***工地上干活，主要是帮政府拆违章，工资都是***发给领班，领班再现金发给证人及其他人，不缴纳社会保险，***工地还拖欠证人1-2个月的报酬，但是证人没有证据材料能够证明确实帮***工地干活。金恒德汽配城着火那天，领班***说***打电话过来，叫人去金恒德汽配城那边搬东西，那天包括证人共计去了十多人到金恒德汽配城。***受伤，还是证人陪送***去医院的。

11、申请证人廖某（男，汉族，1973年4月20日出生，公民身份号码5123241973××××××××，住重庆市丰都县出庭作证，证人廖某出庭陈述：证人与***很早就认识了，证人从2016年5月份开始给***干活，主要工作是拆违章。***受伤那天，***告知证人，说***打电话过来，说金恒德汽配城那边着火了，要搬东西，证人就骑电瓶车临时过去了，当时证人在***的另个地方干活，每天的报酬是200元，均是从带班***处领来的，但是***每天报酬多少，证人也不清楚，***从无直接给过证人报酬。***受伤，证人在现场并送***去了医院。之后证人就没去干过活了。证人所有的报酬都是从带班***处领来的，***告诉证人他的医药费都不够，所有证人的报酬现在都还没有结清。

被告***、杭州华磊公司共同答辩称：***不是适格被告，原告***将被告***、杭州华磊公司共同作为被告没有事实和法律依据，即使存在雇佣关系，也是被告杭州华磊公司与原告***之间，与被告***无关。但是，原告***既不是被告杭州华磊公司员工，与被告杭州华磊公司亦不存在雇佣关系，而原告***也没有证据能够证明原告***与被告杭州华磊公司存在任何关系。原告***受伤后，良渚街道劳动监察大队、派出所均没有通知被告***、杭州华磊公司去协调处理过。综上，被告***、杭州华磊公司均不需承担赔偿责任，应驳回原告***的诉讼请求。

被告***、杭州华磊公司均未向本院举证。

上述证据，经庭审质证，本院认证如下：

原告***提交的第1-11项证据，被告***、杭州华磊公司对证据1中的出车证明、杭州华磊公司章程及证据2、3、4、6、7的真实性无异议，但对证据1、3、4、6、7关联性均有异议，认为该证据与本案无关；对证据1中的良渚街道证明及证据5、8、9、10、11的三性均有异议。本院经审查认为，前述证据1-7、9符合证据采信规则，其真实性均应予以认定，并据证据内容认定相关事实，证据8不符合有效证据的形式要件，不予认定有效，对证据10-11的证人证词，其与本案其他有效证据相印证的内容应予以认定有效，其余部分不予认定。

综合上列当事人的陈述、辩解，以及举证、质证，本院认定事实如下：

原告***为重庆市丰都县南天湖镇义合村2组村民，2015年8月12日至2016年8月12日临时登记住址为浙江省杭州市余杭区四维村金家兜114号。

被告杭州华磊公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司注册资本为2300万元，自然人股东为被告***及案外人王连琴，其中***出资1610万元占注册资本的70%，案外人王连琴出资690万，占注册资本的30%。公司经营范围为：房屋建筑工程施工、土石方工程施工、市政工程施工、房屋拆除施工、房屋拆迁服务等。

2016年，乙方被告杭州华磊公司与甲方杭州市余杭区良渚街道办事处签订《杭州市余杭区龙舟竞渡环境综合整治零星项目服务外包合同》，约定承包期限自2016年4月14日至2016年12月31日，乙方按照甲方的要求，参与甲方的环境综合整治工作，要求所聘人员为25-45周岁男性，在合同期内，对所需人员的聘用、教育管理、技能培训和对聘用人员的报酬待遇，由乙方自主决定，在合同期内乙方及所聘用人员发生劳务纠纷、工伤、病残和安全事故责任及处理事项由乙方自行负责。

2016年8月6日下午2时30分许，因被告杭州华磊公司服务项目内的金恒德汽配城拆违点火灾后需搬运东西，被告***打电话安排原告***叫十几个员工一同前往作业，原告***到达作业现场，并在作业现场打电话联系员工前来作业时，未注意到地上的坑，左脚踏入坑里而导致脚部受伤，经送入杭州师范大学附属医院治疗，诊断为“1.左胫腓骨开放性粉碎性骨折2.软组织挫伤”,行“清创扩缝＋切复内外固定＋VSD术”，于2016年8月28日出院,住院22天，医院建议休息5个月;2017年6月12日，原告***因“左胫腓骨骨折术后10月”入杭州师范大学附属医院住院，行“克氏针取出术”，于2017年6月15日出院，住院3天，医院建议休息5个月；2018年4月10日，原告***因“左胫腓骨骨折术后18个月”入杭州师范大学附属医院住院,行“腓骨内固定物取出术＋胫骨内固定物取出术”，于2018年4月14日出院,住院4天。原告***因前治疗共计支出可认定的医疗费69346.5元，于2016年8月购买医疗辅助器械江苏鱼跃牌轮椅一辆而支付价款700元。此外，2016年8月17日，被告***向原告***银行账户转款60000元，双方就该款项在本案诉讼中，原告***陈述是此前的劳务报酬，而被告***辩称是借款，双方均不认为是支付医疗费用。

2018年5月28日，原告***之伤，经委托浙江商检司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年6月6日作出“浙江商检司所（2018）临鉴字第461号”鉴定意见：即“被鉴定人***因意外事故致左胫腓骨开放性粉碎性骨折，经医院行手术治疗后，目前遗留左下肢短缩畸形的后遗症，构成人体损伤十级残疾”；误工期建议180日（包括住院时间）、护理期建议为90日、营养期建议为90日。原告***为此花费鉴定费1900元。

本案经开庭审理，诉争双方意见分歧，调解亦无效。

本院认为：（一）原告***提交的《杭州市余杭区良渚街道环境综合整治零星项目服务外包合同》、杭州良渚新城（良渚街道）城市管理服务中出具的证明，结合证人的陈述，能够证明原告***到达被告杭州华磊公司承包项目地金恒德汽配城，是受被告***指示和履行组织人员即带班而提供有偿劳务，双方形成的是雇佣劳务关系，并且原告***是在项目现场打电话联系其他劳务人员前来项目地的过程中，因不慎左脚踏入坑里而导致受伤，因此作为接受劳务一方的被告杭州华磊公司，应当就原告***受伤所受的经济损失承担赔偿责任，但是，原告***一边与他人打电话一边行走，未尽必要的注意义务，就损害的发生也有过错，依此，应减轻被告杭州华磊公司的赔偿责任，责任具体比例酌情按被告杭州华磊公司70%、原告***30%即主、次责任分担。至于被告***，因系被告杭州华磊公司股东，其联系原告***处理被告杭州华磊公司经营范围内事务，属履行职务行为，其法律后果应由公司承担，因而原告***诉请被告***承担赔偿责任，没有法律依据；关于在原告***因伤治疗期间，被告***转付给原告***的60000元，原告***认为是此前的劳务报酬，而被告***认为是借款，且双方均认可该60000元与本案无关，因而该款项无法在本案中抵扣而应另行处理。（二）原告***因伤所受的具体经济损失，经审核，其中（1）医疗费，病历与收费凭证相印证的可认定金额是69346.5元，并非69356.5元，其计算有误；（2）残疾赔偿金，因原告***为农村户口，并非城镇居民户口，其损害事实发生时，居住在余杭区农村，且无固定收入，结合其实际年龄以及伤残鉴定意见，应按上年度浙江省农村居民人均纯收入27302元×20×伤残赔偿指数10%标准计算为54604元；（3）误工费，结合伤残鉴定意见，予以认定误工期180天，并按照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元/年的标准计算，但根据原告***诉请，予以酌情支持30131元；（4）护理费，结合伤残鉴定意见，予以认定护理期90日，并按2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元/年的标准计算，但根据原告***的诉请，予以酌情支持15065元；（5）营养费，结伤残鉴定意见，予以认定90天，按50元/天标准计算90天计4500元；（6）住院伙食补助费，住院治疗29天，按50元/天标准计算为1450元；（7）交通费，结合就医次数及路程，予以酌情认定600元；（8）医疗辅助器械支出700元，系因伤所需购买，亦据情予以认定；（9）鉴定费1900元，原告***系因伤鉴定以及该鉴定意见有效性而予以认定；（10）被抚养人生活费，因未能提供有效证据予以具体证实，故不予认定。至此，前述10项合计178296.5元，依前述主、次责任分担，被告杭州华磊公司承担70%计124808元。关于精神损害抚慰金，考虑到原告***因伤而左下肢短缩畸形，客观上造成其精神上的痛苦，因而依据其伤残等级及其过错程度等因素，予以酌情支持4000元。综上，原告***的诉讼请求，其合理、合法部分，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告***因伤医疗费69346.5元、误工费30131元、护理费15065元、住院伙食补助费1450元、营养费4500元、残疾赔偿金54604元、交通费600元、医疗辅助器械费700元、鉴定费1900元，合计178296.5元，由被告杭州华磊建设有限公司赔偿人民币124808元，于本判决生效之日起十五日内付清；

二、被告杭州华磊建设有限公司支付原告***精神损害抚慰金人民币4000元，于本判决生效之日起十五日内付清；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4864元，由原告***负担2228元、被告杭州华磊建设有限公司负担2636元。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告杭州华磊建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　王富春

人民陪审员　　郭函丽

人民陪审员　　梁　波

二〇一九年七月二十八日

法官　助理　　陈　玲

书　记　员　　沈海华