宋志峰、许耋辉与无锡市绿化建设有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申1607号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：陆培基，江苏金匮律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：许耋辉。

委托诉讼代理人：蒋萍，江苏英特东华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李安娜，江苏英特东华律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：无锡市绿化建设有限公司。

法定代表人：周国柱，该公司总经理。

再审申请人***、许耋辉因与被申请人无锡市绿化建设有限公司（以下简称绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终2306号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，据***所知，许耋辉因无承包资质而商请绿化公司出面承包，双方签订合同约定绿化公司指定其为项目经理，许耋辉持有该份合同而拒不提交。案涉工程虽由许耋辉以个人名义分包，但绿化公司作为工程承包人允许许耋辉将工程分包给无施工资质的***等人。***作为实际施工人，与绿化公司构成违法分包关系，无论绿化公司与许耋辉是挂靠还是代理关系，绿化公司均应与许耋辉对***承担连带付款责任。本案因事实认定不清发回重审后，一、二审判决就此问题仍作出与原一审判决相同的处理结果，裁判标准前后矛盾。因许耋辉在执行过程中经查询无可供执行的财产，***提起再审申请，请求依法再审本案。

绿化公司提交意见称，绿化公司将工程部分分包给许耋辉（无锡鑫隆园林绿化工程有限公司，以下简称无锡鑫隆公司），部分工程由绿化公司自行施工。绿化公司与许耋辉（无锡鑫隆公司）是分包关系。许耋辉与***亦构成分包关系。绿化公司与许耋辉已结算并付清涉案工程款，许耋辉也予以认可，***在一、二审审理过程中均未就此事实提出异议。***要求绿化公司对许耋辉的欠付款承担连带付款责任，没有依据。请求驳回***的再审申请。

许耋辉申请再审称，一、本案不应调整部分涉甲供材项目的价格。1.许耋辉与***的内部承包合同明确约定合同条款以绿化公司与无锡机场改扩建工程指挥部的施工合同文本为准，结算以审计价为准。据此双方应当按照总包合同审计结果进行结算。***作此约定表明其认可项目报价。即便其未能审慎审核具体的投标价格，也应自行承担相应后果。许耋辉提交的甲供材申请表已由***签字。2.本案工程款应以总包合同、招投标文件等为依据。许耋辉提交了招投标报价文件，但一、二审法院却以***不认可为由，不予采纳。在没有招投标报价文件的情况下直接按照定额鉴定以确定相应工程款明显错误。3.本案应对***的工程款进行整体性判断衡量，不应当仅考虑部分甲供材项目的盈亏。二、临建房费及审计费应予扣除。总包合同中约定了上述费用如何分担。许耋辉与***内部承包合同中划去的部分并没有双方签字确认。***应对此内容承担举证责任。一、二审法院却要求许耋辉提供证据证明合同中划去的费用承担条款是***擅自行为，明显错误。综上，许耋辉依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请本案再审。

本院经审查认为，***主张绿化公司应与许耋辉对***承担连带付款责任的理由不能成立。许耋辉与***签订的内部承包合同载明甲方为许耋辉，许耋辉将该工程委托***承包，合同中并未体现绿化公司为合同主体，***未提供证据证明许耋辉系受绿化公司委托而签订合同，绿化公司亦从未确认或追认其为该合同主体。合同履行过程中，***的工程款均由许耋辉支付。***主张许耋辉与绿化公司为挂靠关系以及许耋辉为绿化公司的项目经理、代理人，但许耋辉与绿化公司均不予认可，***亦未对此提供证据证实。许耋辉与绿化公司均陈述两者为分包关系，绿化公司提交的结算资料也体现许耋辉分包了绿化公司的部分工程。根据绿化公司提供的结算及付款资料，其已经足额向许耋辉支付了工程款，许耋辉对此也予以认可。故***主张绿化公司应与许耋辉对***承担连带付款责任，本院不予支持。

许耋辉对二审判决认定的欠付款数额的异议不能成立。

1.许耋辉主张其与***约定以审计报告认定金额为准，且***曾在甲供材料申请表上签字。***则主张其承包方式原为包工包料，部分材料变更为甲供材后的结算价格未经其确认。对此，***与许耋辉的内部承包合同未约定是否包工包料，但许耋辉认可的绿化公司与香港鑫隆发展集团有限公司、无锡鑫隆公司的合同体现出总包与分包都采用了包工包料的承包方式。***主张其与许耋辉约定包工包料有证据予以证实。据此部分材料变更为甲供材应为合同履行过程中发生的变更，而双方并未就此重新约定计价方式。许耋辉主张***对甲供材料价格以及审计价予以了确认，但未提供证据证明，其中甲供材清单中存在明显涂改，***对此亦不予认可。而经一审法院向无锡硕放机场、无锡市档案局、无锡市审计局、审计单位等相关单位进行调查，未能调取到完整的原始招投标资料。此外，根据一审法院对审计单位、鉴定单位相关人员的调查，双方有争议的项目按综合单价计价，许耋辉主张的计价方式会导致甲供材价格大幅压缩人工费，导致人工费低于成本价，由此明显造成合同双方利益失衡，在此情况下一、二审法院采信鉴定机构按照定额作出的鉴定意见，具有事实及法律依据。

2.内部承包合同第五条约定***在承包该工程期间，向许耋辉按工程决算总造价18%上交管理费，并手写添加了“含税”两字，同时划去了该条中关于***承担各种税收及其他费用的文字。许耋辉未在法院限定的期限内提交其自行留存的承包合同以证实其主张。因此一、二审法院根据上述合同文本认定许耋辉无权要求***另行承担临时建房费及审计费，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***及许耋辉的再审申请。

审判长　吴　艳

审判员　陈　丽

审判员　潘四海

二〇二〇年三月二十六日

书记员　常　晨