无锡市绿化建设有限公司、深圳市福田区城市管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）粤03民终12052号

上诉人无锡市绿化建设有限公司（以下简称无锡绿化公司）与上诉人深圳市福田区城市管理局（以下简称福田城管局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

无锡绿化公司上诉请求：1、维持原审判决第一、三项，撤销原审判决第二项，改判福田城管局向无锡绿化公司支付超期养护费用152.99万元及利息（以152.99万元为基数，从2016年1月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；2、一、二审诉讼费用由福田城管局承担。事实与理由：原审判决对超期养护费用的事实认定错误，应当依法纠正。一、区长会议纪要同意支付合同外养护费（超期养护费）。2012年9月10日福田区区长工作会议纪要第四条明确规定：“关于施工合同约定养护期外绿化养护的问题，会议决定，根据区法制办出具的法律意见确实需要支付合同外绿化养护费时，区城管局可将该部分养护费计入原大运绿化项目一并结算，养护费按现场实际养护等级及该等级养护费标准计算。”由此可见，该部分养护费用由于与涉案工程项目密不可分，一并结算是区长会议纪要决定的，有事实依据。二、区审计局对超期养护费进行了审计，金额为152.99万元。由于超期养护费用属于合同外的费用，是在合同约定的正常养护期限以外发生的费用，因此，在中国建设银行股份有限公司深圳分行（以下简称建行深圳分行）作出的《工程造价结算书》中没有对该部分费用进行审定，但在无锡绿化公司原审中提交的证据区审计局的审计报告中对该费用进行了审计，审定金额为152.99万元。原审中无锡绿化公司对区审计局的审计报告审定的工程造价有异议，要求按照建行深圳分行的审定价结算，同时对超期养护费用提出了鉴定的申请，原审法院仅以“涉案工程现场已被破坏，无法对超期养护费用进行司法鉴定”为由驳回无锡绿化公司的该项请求是错误的，因为现场即使被破坏，但竣工资料中有养护面积，养护等级和费用标准也经过双方确认，完全可以对该部分造价予以确定。但是，考虑原审中没有进行这一方面的工作，而该工作属于事实问题，因此，为避免因事实不清导致的程序错误，无锡绿化公司此次上诉请求以区审计局的审计报告中审定的超期养护费用的金额作为支付的依据，是对自己部分民事权利的放弃，该主张二审法院理应支持。

福田城管局的答辩意见与其上诉意见一致。 福田城管局上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项；2、判决无锡绿化公司一次性返还福田城管局超付工程款1783968.64元；3、无锡绿化公司承担本案的本诉、反诉及上诉费用。事实与理由：一、原审判决对深圳市福田审计局的《审计报告》不予采信、不以其作为处理本案的依据没有法律依据。1、双方合同约定，涉案工程以深圳市福田区审计局的审计结论作为结算依据。2、深圳经济特区的地方法规规定，涉案工程应以审计机关的审计结论作为结算依据。3、原审判决在具体的民事案件审理中直接否定审计局出具的《审计报告》没有明确的依据。二、原审判决以建行深圳分行进行的初审结果作为定案依据不合理。福田城管局委托建行深圳分行进行初审是应福田区审计局的要求进行的，其主要目的是为审计局的审计提供完整的资料。初审结果并不是双方约定的结算依据。三、无锡绿化公司应返还福田城管局超付工程款。证据表明，福田城管局已支付无锡绿化公司工程款21117939.32元，审计局出具的关于本项目的《审计报告》表明，项目审定造价19333970.68元。依审计报告审定的结算价格，福田城管局已向无锡绿化公司超额支付工程款1783968.64元，无锡绿化公司应予返还。 无锡绿化公司辩称，一、原审判决没有采纳审计报告审定的结算价作为认定案涉工程造价的依据，于法有据。1、双方在施工合同中的确约定以福田区审计局的审定价作为案涉工程结算的依据，但审计报告核减的工程量不具有合理性、审计报告核减的苗木价格依据不足。所以原审判决没有采纳审计报告的结论。2、《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》于2018年1月12日进行了修改，将原来第十条规定的审计机关做出的审计结论性文书对被审计单位有关单位和个人具有约束力修改为仅对被审计单位有约束力。所以对无锡绿化公司没有约束力。3、审计报告性质上属于民事证据的一种，人民法院要对该证据的三性进行审查，并有权决定是否采纳。4、福田区审计局作出的审计报告不是具体行政行为，福田城管局将出具审计报告的行为理解为具体行政行为是错误的。二、建行深圳分行作出的《工程造价结算审核报告书》是福田城管局委托的，审定结果经过三方共同盖章确认，计价标准和计价方法符合双方约定以及福田区政府会议纪要的精神。福田城管局否认该结算报告书，但没有提供任何证据证明该报告书存在任何错误，所以其上诉请求无依据，恳请依法驳回。

无锡绿化公司向一审法院起诉请求：1、福田城管局支付无锡绿化公司尚欠的工程款7596449.01元（结算款7591232.48元+质保金5216.53元）；2、福田城管局支付无锡绿化公司拖欠上述款项期间的利息至款项付清之日止（按照中国人民银行同期贷款利率的标准，以工程进度款7919227.25元为基数，从2012年1月21日起算，计至2013年2月1日，利息为520976.67元；以工程质保金5216.53元（104330.67×5%）为基数，从2014年1月21日起算，暂计至2015年12月28日，利息为580.29元；以工程结算款7591232.48元为基数，从2012年6月21日起算，暂计至2015年12月28日，利息为1631771.82元，以上利息合计2153328.77元）；3、福田城管局支付无锡绿化公司施工合同约定的养护期以外发生的超期养护费用2968300元（具体金额以鉴定为准）；4、福田城管局支付拖欠上述超期养护费用的利息至款项付清之日止（按照中国人民银行同期贷款利率的标准，以2968300元为基数,从2012年9月22日起算，暂计至2015年12月28日，利息为589341.73元）；5、福田城管局承担本案的诉讼费用。 福田城管局反诉请求：1、无锡绿化公司立即一次性返还福田城管局超付工程款1783968.64元；2、无锡绿化公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年4月2日，深圳市福田区政府采购中心向无锡绿化公司发出《中标通知书》一份，通知无锡绿化公司为“福田辖区道路绿化景观改造工程施工单位采购”的中标单位，中标金额为：合同中的项目单价按福田区审计局审定的各项目的综合单价下浮14.99%，工程于6月底全面完成。 2011年5月9日，无锡绿化公司、福田城管局及监理单位在《单位工程开工申请报告》上盖章，确认涉案工程于5月9日正式开工。 2011年6月22日，无锡绿化公司（施工单位、乙方）与福田城管局（建设单位、甲方）签订《福田区园林绿化建设工程施工合同》，约定：工程名称为福田辖区道路绿化景观改造工程3标段，工程地点为红岭路、上步路、香蜜湖路/福龙路，施工期自2011年5月10日起至2011年6月30日，共50日历天；工程养护期按1级标准养护至2011年12月31日；单项园建（给排水、电气及供电等）部分的养护期2年；合同价按福田区审计局审定的标底价为暂定合同价，即26397424.15元，最终以福田区审计局审定的工程结算价下浮14.99%（其中苗木部分不下浮）为最终结算；工程款在合同生效后按合同价25%支付预付款，工程完成至60%时，支付至合同价50%，扣除预付款，工程全部完成且竣工验收合格后支付至合同价80%，完成结算审计，按结算审定价（按约定下浮后）扣除5%的质保金后支付剩余工程款。 2011年6月30日，无锡绿化公司完成施工。 2011年7月22日，福田区政府办公室出具《福田区办赛事办城市工程项目建设小组会议纪要》，纪要第一条第（三）项“鉴于区苗木询价小组未询价的部分灌木、地被类苗木定价与市场价有较大差距，会议原则上同意对簕杜鹃等36种施工用量较多，价格变动较大的灌木、地被类苗木，由区城管局组织道路绿化景观改造工程的咨询、设计、施工、监理单位派出专业人员组成小组再次进行询价，并将询价结果报区审计局审计，审计结果直接计入结算价。” 2012年1月20日，有无锡绿化公司、福田城管局、监理单位、设计单位盖章的《工程竣工验收报告》结论为，涉案工程通过竣工验收，工程质量合格。 2012年6月30日、7月1日、7月12日、7月16日、9月21日，无锡绿化公司分别将涉案绿化工程移交给管养单位。 双方确认，福田城管局分别于2011年4月29日、5月27日、7月27日和2013年2月1日支付无锡绿化公司工程款400万元、289万元、6308712.07元和7919227.25元，合计21117939.32元。 经福田城管局委托，建行深圳分行出具了《工程造价结算书》，该结算书载明涉案绿化工程送审造价为55684317.28元，审核造价为28714388.33元，该结算书审核说明中其他要说明的事项“……3.根据委托方要求，本结算造价不包含超期养护部分。4.根据施工合同约定，苗木部分不下浮。本结算金额已按规定，下浮14.99%（其中苗木部分不下浮）。” 2013年10月29日，福田城管局向福田区审计局提供涉案绿化工程结算的审计资料，送审工程造价31682690.16元。 2014年2月19日至2014年3月21日，福田区审计局对涉案绿化工程结算进行了审计。 2015年11月3日，福田区审计局出具了关于本项目的《审计报告》，审计结果为：送审工程造价31682690.16元，审定造价19333970.68元，审减12347819.48元，核减率为38.98%。《审计报告》第二（二）项“审计说明”中陈述项目计价原则包括“由于本项目现场变化较大，对于苗木工程量无法进行现场核实，审定工程量绿根据竣工图量与建设单位确认工程量两者较低值确定”、“……清单外新增苗木，首先执行2011年区苗木询价小组的询价结果，其次执行2012年由区城管局牵头，各职能部门参与的几次苗木询价结果，最后，对于其他苗木,重新询价,并考虑现场苗木与大运期间苗木涨幅系数综合确定苗木价格”。《审计报告》第二（三）项“审项目审减（增）原因”中的审减金额为12433700元，核增85000元,其中更换种植土核减造价158000元、212100元、1826100元，共计2196200元，新增苗木价格（按审计工作会议制定的定价方案执行）核减造价508000元、1156100元、4096500元,共计5761400元，其他费用核减1548800元。《审计报告》第四（一）项指出:该项目于2012年1月20日全部竣工验收,直到2013年10月29日才报送工程结算审计,不符合《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十八条规定，即在项目竣工验收之日起九十日内报送决算审计。 本案在审理过程中，无锡绿化公司申请对合同约定的养护期以外的超期养护造价进行鉴定。庭审中，该院告知无锡绿化公司由于绿化工程现场发生重大变化，不具备鉴定条件，不予批准其鉴定申请。

一审法院认为，无锡绿化公司与福田城管局签订的《福田区园林绿化建设工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。涉案绿化工程己经竣工验收合格，争议焦点在于以哪个审核造价作为工程结算价的问题，即是以福田区审计局的《审计报告》为准，还是以建行深圳分行出具的《工程造价结算书》为准？哪个报告更合法合理？对此，该院分析如下： 首先，《审计报告》核减的工程量不具有合理性。涉案绿化工程于2012年1月20日经竣工验收合格，而福田区审计局于2014年2月19日至2014年3月21日才对涉案绿化工程进行审计，而此时离涉案工程竣工已长达2年，且因涉案工程所在路段在竣工验收后变化较大，《审计报告》正是基于“由于本项目现场变化较大，对于苗木工程量无法进行现场核实，审定工程量绿根据竣工图量与建设单位确认工程量两者较低值确定”等情况核减了大量工程量，仅仅更换种植土一项就核减2196200元，可以认定审计过程中部分核减工程量明显缺乏事实依据；而且，福田城管局直至2013年10月才向审计局报送审计，此时离涉案工程竣工验收合格也长达1年9个月之久，审计时间迟延的责任应当归咎于福田城管局，造成绿化工程现场不存在、无法准确审计的不利后果应由福田城管局承担。 其次，《审计报告》核减的苗木价格依据不足。第一，本案中，福田城管局已按《福田区办赛事办城市工程项目建设小组会议纪要》意见对簕杜鹃等36种灌木、地被类苗木组织专业人员组成小组进行询价，该询价结果应当直接计入结算价（即2011年区苗木询价小组的询价结果）。但《审计报告》却没有完全执行2011年区苗木询价小组的询价结果，另以“其次执行2012年由区城管局牵头，各职能部门参与的几次苗木询价结果，最后，对于其他苗木,重新询价,并考虑现场苗木与大运期间苗木涨幅系数综合确定苗木价格”等为由核减了巨额苗木价格，仅仅新增苗木价格一项就核减造价5761400元，明显违背了《福田区办赛事办城市工程项目建设小组会议纪要》确定的询价定价原则，属于核价依据不足。第二，《审计报告》核减其他费用1548800元，没有说明核减其他费用是什么具体项目的费用，也没有说明核减的理由和原因，同样缺乏依据。第三，《审计报告》没有将每项计价附上相关的计价明细或列表说明，无法看成出其计价的详细过程和依据，难以令人信服。 综上，该院对《审计报告》不予采信，不以其作为处理本案的依据。无锡绿化公司提出不能按《审计报告》作为定案依据的理由成立，该院予以采纳。相反，福田城管局提出以《审计报告》作为定案依据的理由不成立，该院不予采信。 关于建行深圳分行作出的《工程造价结算书》能否作为本案处理依据的问题。首先，《工程造价结算书》是由福田城管局委托该行进行评估后作出的，福田城管局对该《工程造价结算书》的结论是盖章确认的。其次，《工程造价结算书》详细列明了相关的计价明细，可以看出每一项工程计价的具体依据，其结论较客观。因此，该院认定《工程造价结算书》可以作为本案处理依据。鉴于以上阐明的理由，且涉案工程已经竣工验收合格4年多，早已过了合同约定的质保期，故无锡绿化公司请求福田城管局支付剩余全部工程款7596449.01元，具有事实和法律依据，该院予以支持。相反，福田城管局反诉请求无锡绿化公司返还超付工程款1783968.64元，理由不成立，该院不予支持。 关于逾期付款利息的问题。无锡绿化公司与福田城管局签订《福田区园林绿化建设工程施工合同》中约定支付剩余工程款的条件为“完成结算审计，按结算审定价扣除5%的质保金后支付剩余工程款”，鉴于福田区审计局作出《审计报告》后，双方对于工程结算价存在重大争议，该院认定福田城管局应自无锡绿化公司起诉之日即2016年1月22日起按同期银行贷款利率向无锡绿化公司支付逾期付款利息至实际清偿之日止。 关于超期养护费的问题。鉴于涉案工程现场已被破坏，无法对超期养护费用进行司法鉴定，无锡绿化公司请求过期养护费，缺乏事实依据，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、福田城管局应于该判决生效之日起15日内支付无锡绿化公司剩余工程款7596449.01元及利息（以7596449.01元为基数，从2016年1月22日起按中国人民银行同期银行贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回无锡绿化公司的其他诉讼请求；三、驳回福田城管局的反诉请求。本诉案件受理费101645元，由无锡绿化公司负担35645元，福田城管局负担66000元；反诉受理费10428元，由福田城管局负担。

本院认为，经过招投标程序后，福田城管局与无锡绿化公司于2011年6月22日签订《福田区园林绿化建设工程施工合同》，该合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，程序合法，应当认定合法有效。本案二审的争议焦点是：一、本案工程结算应以建行深圳分行出具的《工程造价结算书》还是福田区审计局作出的《审计报告》作为依据？二、无锡绿化公司请求的超期养护费是否应当支持。 关于第一个争议焦点，虽然本案施工合同约定以福田区审计局审定的工程结算价下浮14.99%作为最终结算价，但涉案工程系2011年6月30日完成施工，2012年6至9月陆续移交给福田城管局指定的管养单位，而福田区审计局直至2015年11月3日才出具《审计报告》，福田城管局在二审中辩称系因无锡绿化公司迟迟不提交审计资料导致审计迟延，而建行深圳分行2013年10月28日已经出具了报告，说明无锡绿化公司在此之前就已经向福田城管局提交了用以审计的资料，福田城管局的该抗辩理由明显不能成立。此外，工程完工后的管养单位系由福田城管局指定，已经不是无锡绿化公司,因此,福田城管局应负责对福田区审计局在审计报告中提出的苗木死亡和更换情况予以说明，在不能说明的情况下，不利后果不应由无锡绿化公司承担。一审综合考虑本案情况，以福田城管局委托的建行深圳分行作出的报告作为本案结算依据，处理合理，本院予以支持。福田城管局要求无锡绿化公司退还超付的工程款缺乏事实依据，本院不予支持。无锡绿化公司在上诉期内上诉的意见是维持原审判决第一项，在二审审理期间又提出对第一项的利息计算有异议并请求变更，该请求超过了上诉期限，本院不予处理。 关于第二个争议焦点，双方当事人均确认无锡绿化公司有超期养护，福田城管局在向福田区审计局报送送审价时在建行深圳分行审核价28714388.33元的基础上，增加了超期养护项目，送审价为31682690.16元，在目前无法对超期养护费用进行鉴定而无锡绿化公司确有超期养护的情况下，本院认为可将上述价格差2968301.83元认定为超期养护费。无锡绿化公司上诉主张以福田区审计局核算的金额152.99万元作为计算超期养护费的标准，系其对自身民事权益的合法处分，本院予以支持。无锡绿化公司请求从2016年1月22日起按人民银行同期贷款计付利息，该请求合理，本院予以支持。 综上，无锡绿化公司的上诉理由成立，本院予以支持。福田城管局的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决部分处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。无锡绿化公司在二审审理期间要求修改原审第一判项中福田城管局支付工程款利息的计算方法。

一、维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初3071号民事判决第一、三项； 二、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初3071号民事判决第二项； 三、深圳市福田区城市管理局应于本判决生效之日起15日内向无锡市绿化建设有限公司支付超期养护费用152.99万元及利息（以152.99万元为基数，从2016年1月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）； 四、驳回无锡市绿化建设有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费101645元，由无锡市绿化建设有限公司负担17746元，由深圳市福田区城市管理局负担83899元，反诉案件受理费10428元，由深圳市福田区城市管理局负担。二审案件受理费共94997元，由深圳市福田区城市管理局负担。 本判决为终审判决。

审判长　陈　 明　 亮 审判员　张　 秀　 萍 审判员　朱　　　　宽

书记员　张东阳（兼）