***与杭州余杭经济开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0110民初7162号

原告：***，男，1960年8月16日出生，汉族，住杭州市余杭区。

委托诉讼代理人：余朋，浙江共道律师事务所律师。

被告：杭州余杭经济开发建设有限公司，住所地：杭州市余杭经济技术开发区超峰东路2号。

法定代表人：赵冰铧。

委托诉讼代理人：徐力，浙江诺力亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈凌波，浙江诺力亚律师事务所律师。

第三人：杭州锦杰建设工程有限公司，住所地：杭州市余杭区南苑街道麦道大厦708、709室。

法定代表人：潘国兴。

破产管理人：浙江杭天信律师事务所。

负责人：汪红妖。

委托诉讼代理人：陈振华，浙江杭天信律师事务所律师。（已解除委托关系）

委托诉讼代理人：金超楠，浙江杭天信律师事务所律师。（已解除委托关系）

委托诉讼代理人：黄硕，浙江杭天信律师事务所律师。（已解除委托关系）

委托诉讼代理人：王玮兴，浙江杭天信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾洁，浙江杭天信律师事务所律师。

原告***（以下简称原告）为与被告杭州余杭经济开发建设有限公司（以下简称被告）、第三人杭州锦杰建设工程有限公司（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年4月9日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员孙莎独任审判，并于2019年5月21日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人余朋，被告的委托诉讼代理人徐力，第三人的委托诉讼代理人金超楠到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。本院于2020年6月19日组织各方进行补充质证，原告的委托诉讼代理人余朋，被告的委托诉讼代理人徐力、陈凌波，第三人的委托诉讼代理人王玮兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2014年7月9日，第三人中标余杭经济技术开发区龙安社区截污纳管工程二标段，后与被告就本项目签订《建设工程施工合同》，合同自双方签字盖章后生效。2014年12月16日，原告与第三人签订《单位工程内部承包协议书》，合同约定由原告承包余杭经济技术开发区龙安社区截污纳管工程二标段，合同总价款1595010元。工程于2015年1月10日开工，2015年4月10日竣工。2015年12月10日经验收合格后，被告支付工程款（合同总价款的80%）。截至目前，被告仍有318902元工程款未付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，被告作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内承担付款责任。诉讼请求：1.判令被告支付剩余工程款人民币318902元（暂按合同价款计算，实际以审计后所确定实际工程款为准）；2.判令被告支付逾期付款利息人民币61829.34元（暂以318902元计算，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年4月10日起暂算至2019年3月26日，实算至实际履行之日止）；3.本案诉讼费用全部由被告承担。庭审中，原告依据鉴定报告的意见变更第一、二项诉讼请求为：1.判令被告支付剩余工程款人民币336981元；2.判令被告支付逾期付款利息人民币43750元（以336981元基数，按年利率6%，从2015年4月10日起暂算至2017年5月1日，实算至实际履行之日止）；

被告答辩称：原告要求被告支付工程款和利息没有事实依据。一、原告现有证据也无法证明被告欠付第三人工程款。案涉工程经招投标，由被告发包给第三人进行施工建设，根据双方中标后签订的施工合同，合同总价1595010元，因第三人未在合同约定工期范围完成竣工验收，根据施工合同专用条款第35.2条的规定，被告还有权罚扣合同价的4%，即63800.4元作为工期延误损失。截至目前，被告已累计向第三人支付工程款合计1276108元，已经远远超过施工合同专用条款第26条的支付比例，故被告并未拖欠第三人相应工程款。二、原告现有证据无法证明原告为实际施工人。《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。原告应当证明其在案涉工程有关资金投入、现场人员组织、物资采购、机械租赁等方面的证据来证明其为实际施工人，而非仅凭《单位工程内部承包协议书》就能认定其为实际施工人，原告证据不足。三、退一步讲，即便原告是本案的实际施工人，原告也无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。本条文的适用应当是在转包人或者违法分包人并非破产的情形下，如果转包人或违法分包人已经破产不应适用本条，除非实际施工人有建设工程价款优先受偿权。实际施工人的债权仅为一般债权，并没有优先于破产企业其他债权，如果判决实际施工人可以要求发包人承担直接付款责任并申请强制执行，势必将严重侵害破产企业其他合法的债权人。因此，本案原告应当适用合同法第五十八条以及建设工程司法解释一第二条的规定向第三人主张工程款并作为破产债权进行利益分配。

第三人陈述称：本案所涉及的项目是原告申请后才知道的承包协议，管理人没有收到相应的项目材料，经询问，项目确实是***施工，但是原告是否是实际施工人不明确，原告没办法证明自己是实际施工人的情况下，应向发包人进行结算，请求依法判决。

本院根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定本案的事实如下：

2014年7月，被告作为发包人，第三人作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由第三人承包“余杭经济技术开发区龙安社区截污纳管工程二标段”，开工日期为2014年7月，竣工日期为2014年9月，工期总日历天数60天；合同价款为1595010元，按固定单价，可调合同总价结算调整；当工程完成50%时，支付30%进度款，竣工验收后，支付70%，审计后支付至审计价95%，余款作为质保金一年后无息支付；因承包人不能按时竣工，除扣罚合同价3%的工程工期保证金外，再每延期一天扣罚合同价的0.3‰，最高限额为合同价的1%。

2014年12月16日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订《工程项目内部承包合同》，约定由原告承包“余杭经济技术开发区龙安社区截污纳管工程二标段”，承包价为159.501万元；甲方负责与建设单位办理工程款的收拨手续，若建设单位按《施工合同》约定条款如期足额支付工程款，甲方按每次实际收取工程款扣除承包管理费及各类税费16%后支付乙方，各类税费由甲方代收代缴（大宗材料款，经乙方签字确认后，由甲方直接支付给各材料供应商），余款在建设单位对工程结算完成并建设单位款项结清后支付乙方。工期60日历天（包括停水、停电、冬、雨天，不可抗力规定以甲方与发包人合同为准），延误工期处罚按总包合同规定执行，并由乙方承担因工期延误对公司造成的损失。

2018年4月4日，本院裁定受理杭州华江建材有限公司对第三人的破产清算申请，并于同年4月17日指定浙江杭天信律师事务所担任破产管理人。原告于2018年6月27日向第三人管理人申报债权，债权总额为759157元。第三人管理人于2018年11月12日向原告出具《债权审查认定通知书》，告知原告对上述债权不予确认，理由为：虽然原告和第三人签订了分包协议，但未提供项目工程的外部审计报告或内部结算单，故原告主张的债权金额没有依据，管理人对该笔申报债权不予确认。

案涉工程于2015年1月10日开工，于2015年4月10日竣工，于2015年12月10日竣工验收，被告已支付工程款为1276108元，原告已收到1276108元扣除16%管理费后的款项。

另查明：（一）大地工程咨询有限公司就案涉工程工程价款出具《工程司法鉴定报告》，鉴定意见为案涉工程造价为1603089元，建设单位及农户协商补偿10000元；

（二）杭州市余杭区临平街道龙安社区居民委员会出具《证明》，载明：余杭经济开发区龙安社区截污纳管工程二标段于2015年1月10日正式开工，建设过程中由于村民要求将工程开挖部分道路硬化及牵涉相关水沟铺设U型管以保护管道等事项，造成工程量增加，导致工程完工延期一个月。

本院认为，首先，结合原告与第三人签订的《工程项目内部承包合同》，第三人认可工程系由原告施工，第三人亦已将相应进度款支付给原告，可认定原告系实际施工人。其次，因原告不具有从事建筑活动的施工资质，且并非第三人的员工，故原告与第三人签订的《工程项目内部承包合同》违反法律规定，应为无效。现案涉工程于2015年12月10日竣工验收，保修期已经届满，且工程造价已通过司法鉴定予以确定，故原告有权请求参照合同约定支付工程价款。再次，经司法鉴定，案涉工程造价为1603089元，扣除被告已付工程款1276108元，被告尚余326981元工程款未支付给第三人。原告可主张的工程款为扣除承包管理费52316.96元的数额，即274664.04元。关于鉴定意见中“建设单位及农户协商补偿”的10000元款项，因原告陈述该款项系挖掘中造成农户财物损失而所作的补偿，且无证据表明该款项实际应由被告或第三人负担，故该款项不应作为工程价款计入。最后，关于原告是否有权要求被告在欠付工程款范围内承担付款责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。因此，原告有权要求被告在欠付工程款274664.04元范围内对其承担付款责任。原告要求被告支付逾期付款利息损失的诉讼请求依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告杭州余杭经济开发建设有限公司在欠付第三人杭州锦杰建设工程有限公司工程款274664.04元范围内对原告***承担支付责任，于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取3505元，由原告***负担976元，被告杭州余杭经济开发建设有限公司负担2529元，于本判决生效后七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　孙莎

zdqz立案审查表

二〇二〇年六月三十日

书记员　　苏琪