杭州良邦建筑工程有限公司、杭州兴达高业电气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终8027号

上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州良邦建筑工程有限公司，住所地：杭州市余杭区良渚街道逸盛路119号。统一社会信用代码：91330110768206567Y。

法定代表人：郎松良，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：包从敏，浙江泽然律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州兴达高业电气有限公司，住所地：杭州市余杭区瓶窑镇凤都工业园凤城路2号-3。统一社会信用代码：913301107654757026。

法定代表人：陈高生，总经理。

委托诉讼代理人：池连生、陈祥龙，浙江顺达律师事务所律师。

上诉人杭州良邦建筑工程有限公司（以下简称良邦公司）因与上诉人杭州兴达高业电气有限公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2011年11月，良邦公司与兴达公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：兴达公司将杭州兴达高业电气有限公司厂房工程（1-4号厂房）发包给良邦公司施工，开工日期2011年11月17日，竣工日期2011年9月，工期330天。合同总价款11360000元，合同价款采用固定单价方式确定，工程量按实结算。合同签订后择日开工，设备、设施到工地后发包人支付1000000元，施工到一层现浇面支付1000000元，施工到主体结顶支付2000000元，多点墙粉刷完毕支付1000000元，其余工程款到竣工验收合格之日起，将房产证做好并抵押贷款（但不得超过五个月）支付总工程款的93%，余7%作为质量保证金，为期一年，确保无质量重大问题付清。竣工验收通过后，竣工报告内的日期为实际竣工日期。施工过程中钢材、水泥、商品砼等主要材料为固定单价结算，桩基部分按实结算，室外、消防、排污设施、路面和草坪绿化不在合同价内。2013年5月20日，良邦公司、兴达公司及勘察单位浙江省华夏工程勘察院、设计单位华电电力科学研究院共同对案涉工程进行竣工验收并出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份，综合验收结论为合格。同日，杭州市余杭区建筑工程质量监督站出具《限期整改通知单》一份，载明：根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的相关规定，我站在兴达高业电气1#-4#厂房工程检查过程中，发现在施工质量方面存在以下问题，请立即整改。（1）屋面及楼梯间、外墙多处存在渗水痕迹。（2）楼面板及梁面多处存在裂缝。工地负责人李武在通知单上签字。2014年1月9日，良邦公司工地负责人李武与兴达公司法定代表人陈高生共同出具《设计委托书》一份，载明：现委托马晓董高级工程师根据检测报告资料对杭州兴达高业电气有限公司的1#-4#厂房2层及3层楼板开裂实施补强加固计算及加固设计。2014年1月10日，兴达公司向马晓董个人账户交付50000元。2014年1月13日，华电电力科学研究院出具《杭州兴达高业电气有限公司二、三层楼板加固工程概算》一份，经测算加固工程总造价为2325783元。

2016年5月5日，兴达公司申请对案涉房屋楼板开裂是否系施工质量缺陷引起及修复费用进行鉴定。2016年5月6日，良邦公司申请对工程造价进行鉴定。原审法院依法委托天津市建筑工程质量检测中心浙江分中心进行鉴定，2017年3月14日该中心出具《检测鉴定报告》，鉴定结论：建筑物楼板钢筋配置基本符合设计要求，混凝土强度符合设计要求，楼板保护层设置基本符合规范要求，楼板厚度出现明显的厚度偏差且大部不符合设计要求，说明工程质量控制较差。现状建筑物未见超载使用现象。1、楼板厚度偏低不符合设计要求是楼板开裂的主要诱因，属施工质量问题。2、建筑施工过程中早期的荷载及混凝土自然收缩也是造成裂缝的诱因。兴达公司为本次鉴定支出鉴定费64000元。2017年5月18日，兴达公司申请对案涉工程修复方案进行鉴定，原审法院依法委托浙江天尚建筑设计有限公司进行鉴定，该公司于2017年7月12日出具《司法鉴定报告》，该公司经鉴定后认为：经现场实地考察，发现涉案工程存在的质量问题整体与鉴定单位天津市建筑工程质量检测中心提供的鉴定报告中鉴定内容一致，并给出了详细的处理方案。兴达公司为本次鉴定支出鉴定费50000元。2017年10月12日，原审法院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对良邦公司申请的工程及室外工程施工造价以及兴达公司申请的修复造价及修复工期进行鉴定，该公司于2018年4月25日出具《关于杭州兴达高业电气有限公司1#-4#厂房和室外给排水工程鉴定报告》，鉴定报告载明：1、鉴定方法及说明：工程计价按合同第六款第23.2条约定按固定单价方式计价，工程计量按合同第九款第2条约定按实结算。工程项目综合单价、材料单价按工程预算书计，工程取费按工程预算书计。工程联系单按建设单位复签意见计价。2、鉴定意见：1#-4#厂房和室外给排水工程的造价为11985386元。3、其他有关事项说明：良邦公司提出异议认为预算书仅计算了基价未进行取费，但相关费用实际施工工程中必须发生，应在鉴定时计入工程造价，按良邦公司意见，包括施工组织措施费、综合费用、规费、农民工工伤保险、税金1#-4#厂房和室外给排水工程的工程造价为13517256元。兴达公司提出施工过程中双方约定室外给排水工程、联系单费用按固定价结算，按兴达公司意见，应扣除已计入鉴定造价的场外给排水工程461907元和联系单费用198929元，按双方约定的固定价450000元计。以上争议，由庭审解决。良邦公司为本次鉴定支出鉴定费104500元。同日该公司出具《关于杭州兴达高业电气有限公司1#-4#厂房修复费用鉴定报告》，鉴定报告载明：1、鉴定意见：1#-4#厂房二层顶板修复费用为1593674元。1#-4#厂房二层顶板的修复时间为90天。2、其他有关事项说明：①关于1#厂房二层顶板修复费用的异议：良邦公司认为1#厂房的楼板厚度符合设计要求，不需要进行修复，1#厂房二层顶板修复费用为247554元，该费用已计入鉴定造价。②关于2#3#4#厂房卫生间、楼梯平台二层顶板修复费用的异议：设计修复方案第2点说明，需凿除混凝土的范围是设计厚度为110㎜实际施工为100㎜的楼板，2#3#4#厂房卫生间、楼梯平台设计厚度为100㎜不在此方案说明范围。兴达公司认为根据天津市建筑工程质量检测中心出具的鉴定报告1-4#厂房二层及三层楼板多处存在开裂现象，因此楼板所有楼层均在修复范围，即使不在凿除楼板的修复范围也应对楼板裂缝进行处理，也按扳底贴碳纤维的修复方法，2#3#4#厂房卫生间、楼梯平台二层顶板的修复费用为24070元，该费用未计入鉴定造价。③关于一层顶板修复费用和修复工期的异议：兴达公司认为根据天津市建筑工程质量检测中心出具的鉴定报告1-4#厂房二层及三层楼板多处存在开裂现象，因此二层楼板、三层楼板均在修复范围。1-4#厂房一层顶板设计110㎜的楼板修复费用为1699938元，2#3#4#厂房卫生间、楼梯平台一层顶板的修复费用为26400元，1-4#厂房一层顶板的修复费用共为1726338元，修复时间为90天，该费用和事项未计入鉴定造价。以上争议，由庭审解决。兴达公司为本次鉴定支出鉴定费60000元。

经良邦公司、兴达公司双方对账，对于兴达公司的已付款金额，双方对以下部分均无异议：

施丁文经手

李武经手

付款时间

金额

付款时间

金额

二〇一二年六月十六日

截至2012年2月29日

二〇一二年六月二十四日

二〇一二年六月二十七日

二〇一二年八月十日

二〇一二年六月二十九日

二〇一二年十二月十四日

二〇一二年六月十四日

二〇一二年十二月二十八日

二〇一二年七月二十七日

二〇一三年一月二十四日

二〇一二年八月十四日

二〇一三年二月二十日

二〇一二年八月二十三日

二〇一三年一月十八日

二〇一二年九月二十五日

二〇一三年一月二十四日

二〇一二年十月十八日

二〇一三年一月二十九日

二〇一二年九月二十一日

二〇一三年一月三十日

二〇一三年四月二十一日

二〇一三年二月二日

二〇一四年一月六日

二〇一三年二月四日

二〇一四年一月二十六日

二〇一三年七月二十一日

二〇一四年一月二十一日

二〇一四年一月二日

二〇一四年一月二十七日

股东张建定

股东张建定

股东章国平

股东孙红平

2013年6月6日

2013年6月24日

2013年7月21日

2013年9月25日

2013年7月27日

合计

除上述付款金额外，①2013年2月2日，施丁文作为收款人出具单据载明：今收到兴达电气工地工程款100000元。②2013年1月30日，施丁文作为经手人出具单据载明：欠严金华黄砂款伍万贰仟元整此款由陈高生代付。2014年1月28日，严金华在此单据上手书：已付清，并签字确认。良邦公司提供的日期为2013年8月23日的领（付）款凭证载明：严金华领取黄砂款30000元。2018年8月6日，严金华出具证明：关于52000元黄砂款一事，于2013年8月23日老施那里拿30000元，2014年1月28日高生那里拿22000元。③2012年8月6日，李武出具收条一份载明：今收到兴达高业电气厂房工程款伍万元整。④2013年6月21日，李武出具领条一份载明：今领到杭州兴达高业电气有限公司陈高生工程款壹万元整。上述款项兴达公司付款共计182000元。

原审法院另查明，2013年9月至2018年4月期间兴达公司与案外人杭州恒诺机械有限公司等签订《厂房租赁合同》共计十一份，年租金约246万元。

一审庭审中，兴达公司陈述案涉工程在2013年10月24日办理房产证后开始使用。

良邦公司于2015年11月17日起诉至原审法院，请求：1、判令兴达公司支付工程款3765946元，并支付逾期付款损失至判决确定履行期限届满之日止（暂计至起诉时为223604元，2014年10月20日-2015年11月10日共计387天，按银行同期贷款年利率5.6%计算，以上合计3989550元）；2、本案的诉讼费由兴达公司承担。原审案件审理过程中，良邦公司变更诉讼请求为：1、判令兴达公司支付工程款5366256元，并支付逾期付款利息损失至实际付清之日止（自2014年10月20日起算，按银行同期贷款年利率5.6%计算）；2、判令兴达公司承担鉴定费用104500元；3、本案的诉讼费由兴达公司承担。后兴达公司提起反诉，请求：1、返修加固费用232.5783万元；2、工程逾期违约金（214/30*12*12745）1090972元；3、检测费用8000元，整改设计费用5万元；合计损失347.4755万元。原审案件审理过程中，兴达公司变更诉讼请求为：1、判决良邦公司赔偿兴达公司各项损失共6421082元；2、本案反诉费由良邦公司承担。

原审法院认为，良邦公司、兴达公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对各方当事人均具有约束力。本案争议的焦点主要为：一、良邦公司是否应承担延误工期的违约责任；二、工程价款如何认定；三、兴达公司已付款数额问题；四、案涉厂房修复费用如何计算；五、兴达公司反诉主张的各项损失是否合理。

关于焦点一：根据双方签订的合同约定，案涉工程工期为330天，双方对实际开工日期存在争议，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中记载的开工日期为2012年3月7日，竣工日期为2013年5月20日，工期超出330天。但兴达公司方并未按照合同约定的时间付款，且室外、消防、排污设施等工程并不在合同价款内，由于工程量的增加、工程款不按期支付，均会产生工期延长，故兴达公司主张良邦公司工程逾期完工，并要求良邦公司赔偿损失的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于焦点二：双方签订的合同约定合同总价款11360000元，合同价款采用固定单价方式确定，工程量按实结算。诉讼中，良邦公司申请司法鉴定，鉴定机构依据按固定单价方式计价，工程计量按实结算的方法进行鉴定，并未违反合同的约定，经鉴定包括施工组织措施费、综合费用、规费、农民工工伤保险、税金1#-4#厂房和室外给排水工程的造价为13517256元。兴达公司抗辩称应按固定造价11360000确定工程价款，相关的组织措施费、综合费用等也不应计入总的工程价款内。该院认为，案涉合同约定合同价款采用固定单价的方式确定，工程量按实结算，鉴定机构进行鉴定时也是依据合同约定进行鉴定，相应的组织措施费、综合费用等系属于工程总造价的一部分，应纳入工程总造价作为良邦公司应得的工程款，故该院认定按司法鉴定的造价13517256元确定案涉工程的工程款。

关于焦点三：经良邦公司、兴达公司对账确认无误的兴达公司已付款数额为8253000元，另有182000元经该院查明系兴达公司方支付的工程款，兴达公司已付款数额共计8435000元。对于兴达公司抗辩称施工过程中为良邦公司垫付的水、电费，借款及利息等，因其提供的证据不足以证明相关的水、电费系为良邦公司垫付，相应的借款及利息也无充足的证据证明，故该院不予采信。案涉工程总价13517256元，双方签订的合同约定：案涉工程竣工验收合格之日起，将房产证做好并抵押贷款（但不得超过五个月）支付总工程款的93%，余7%作为质量保证金，为期一年，确保无质量重大问题付清。2013年5月20日，双方对案涉工程进行验收，2013年10月24日良邦公司取得案涉房屋的房产证，现质保金一年期限已过，且房屋质量问题将在本案中作出处理，故7%的质量保证金应一并退还良邦公司。本案全部工程款13517256元已到付款时间，扣除兴达公司已支付的8435000元，兴达公司尚应支付良邦公司5082256元。

关于焦点四：案涉工程经天津市建筑工程质量检测中心浙江分中心进行鉴定确实存在质量问题，查勘结果显示：1-4#厂房二层及三层楼板多处存在开裂现象，鉴定结果为楼板厚度偏低不符合设计要求是楼板开裂的主要诱因，系施工质量问题。对于良邦公司抗辩称建筑施工过程早期的荷载及混凝土自然收缩也系造成裂缝的诱因，兴达公司违法搭建行为系加重原顶板的早期荷载，兴达公司应承担相应责任的意见，因良邦公司举证的证据不足以证明其主张的事实，故该院不予采信。结合鉴定意见及现场情况，应认定案涉1-4#厂房二层及三层楼板均存在质量问题，都属于修复范围，该质量问题系施工方工程质量控制较差，主要为楼板厚度不符合设计要求导致的，良邦公司应承担全部责任。鉴于诉讼双方目前已失去良好的合作关系，由良邦公司进场施工进行修复缺乏可行性，故兴达公司可委托第三方参照修复方案对房屋进行修复，由良邦公司承担修复费用。根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的《关于杭州兴达高业电气有限公司1#-4#厂房修复费用鉴定报告》：1#-4#厂房二层顶板修复费用为1593674元，2#3#4#厂房卫生间、楼梯平台二层顶板的修复费用为24070元，1#-4#厂房二层顶板的修复时间为90天。1-4#厂房一层顶板修复费用为1699938元，2#3#4#厂房卫生间、楼梯平台一层顶板的修复费用为26400元，1-4#厂房一层顶板的修复时间为90天。上述修复费用共计3344082元，均为良邦公司应承担的费用。

关于焦点五：兴达公司反诉主张的修复工期内的租金损失问题，经鉴定案涉厂房一层顶板修复工期90天、二层顶板修复工期90天。兴达公司主张按照厂房年租金2460511元，计算180天的修复工期租金损失1230000元，并要求赔偿三个月租金的违约损失。良邦公司抗辩称，因兴达公司未进行修复施工，该损失并未实际发生故无法计算，应待修复后再行结算。该院认为，结合修复方案及鉴定结果，考虑到修复厂房楼板确需将厂房腾空等因素，对于兴达公司主张的180天修复工期内的租金损失，该院予以支持；兴达公司主张的三个月租金的违约损失，因该损失并非兴达公司的直接损失，故对该诉请，不予支持。

本案中，良邦公司因申请对案涉工程造价进行司法鉴定支出鉴定费104500元，综合考虑良邦公司主张的工程款数额、鉴定结果等因素，该院酌情确定由兴达公司承担83600元，良邦公司自行承担20900元。兴达公司因申请对案涉工程质量、修复方案、修费费用及工期进行司法鉴定支出的鉴定费174000元，因案涉工程确实存在质量问题，且主要系良邦公司施工过程中造成，故上述鉴定费由良邦公司承担。兴达公司起诉前因委托杭州余杭建筑工程质量检测中心进行检测支出的试验费8000元，因系兴达公司单方委托，良邦公司对此不认可，故该试验费由兴达公司自行承担。2014年1月10日，兴达公司向马晓董支付的50000元，因良邦公司、兴达公司于2014年1月9日共同委托马晓董设计计算加固费用，并出具了《设计委托书》，该项费用应由良邦公司、兴达公司各半分担。综上，对于良邦公司要求兴达公司支付工程款5366256元及相应利息损失的诉讼请求，该院予以支持工程款5082256元，良邦公司要求的利息损失，未超出法律规定的标准，该院予以支持，良邦公司诉讼请求中要求兴达公司支付鉴定费104500元，该院予以支持83600元。对于兴达公司反诉请求的各项损失共6421082元，该院予以支持修复费用3344082元，修复工期内的租金损失1230000元，鉴定费199000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年8月23日判决：一、杭州兴达高业电气有限公司于判决生效后十日内支付杭州良邦建筑工程有限公司工程款5082256元及自2014年10月20日起至实际履行之日止的利息（以5082256元为基数，按照年利率5.6%计算）；二、杭州兴达高业电气有限公司于判决生效后十日内支付杭州良邦建筑工程有限公司鉴定费83600元；三、杭州良邦建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付杭州兴达高业电气有限公司各项损失共计4574028元；四、杭州良邦建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付杭州兴达高业电气有限公司鉴定费199000元；五、驳回杭州良邦建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求；六、驳回杭州兴达高业电气有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费50095元，由杭州良邦建筑工程有限公司负担2792元，由杭州兴达高业电气有限公司负担47303元；反诉案件受理费28374元，由杭州兴达高业电气有限公司负担7282元，由杭州良邦建筑工程有限公司负担21092元。

宣判后，良邦公司与兴达公司均不服，分别向本院提起上诉。

良邦公司上诉称：一、原审法院认定事实部分重复计算。兴达公司已支付工程款lO万元，应予扣减。良邦公司起诉时提交的证据四即“兴达高业电气有限公司厂房建设工程款支付明细表”中，所列的施丁文经手的2013年2月20日10万元实际就是2013年2月2日施丁文签收的10万元，原表格所填系笔误，说明中明确最终均以实际收到的时间为准，而且最初庭审时良邦公司即已明确向法庭提出并被确认的。故一审认定系重复计算该部分已付款项应予扣减，原判决应增加兴达公司支付良邦公司工程款10万元。二、案涉工程经竣工验收合格并被投入使用多年，无确切证据证明现存质量问题系良邦公司施工导致，归责良邦公司于法无据。1、案涉工程于2013年5月20日经验收合格，随即兴达公司即正常投入使用至今，期间并未就工程质量问题提出过异议。2、良邦公司起诉后，兴达公司为赖工程款故意拖延并提鉴定，事实上被使用多年后根本无法还原原始状态，鉴定前提缺乏客观公正性及准确性。3、事实上，经法院实地勘察确定，兴达公司在验收通过后即擅自违法在一层中加钉钢板并使用混凝土浇筑设置夹层，该违法行为明显加重原顶板的早期荷载，同时严重破坏了原设计要求及承重能力。4、委托的鉴定报告结论明确楼板之所以产生裂缝，楼板厚度不足虽为原因之一，但早期的荷载及混凝土自然收缩更是诱因之一，何况兴达公司还进行违法搭建破坏整体结构。故案涉工程兴达公司所辩称的质量问题全归责于良邦公司明显不当。三、案涉工程的损失不应由良邦公司承担，应予驳回。1、案涉工程的质量问题无确切证据证明系良邦公司的施工行为所致，判决由良邦公司承担实属不公。2、鉴定机构天津市建筑工程质量检测中心所抽检的样本都是二层顶板，并未涉及一层顶板，一审直接认定二、三层均存在质量问题属修复范围不当。3、虽有相应修复方案，但均属理论推算未实际施工故无法计算，待实际产生后再依责任确定。4、修复工期未实际产生故不存在所谓损失，而且修复期内损失计算所依据的标准系兴达公司单方提供且未被认可的证据材料，也属不当。故此损失于法、于理都不应该由良邦公司承担。综上所述，一审法院认定事实不当，证据不足，请求二审法院依法判决：1、变更原审判决第一项，于原判决兴达公司应支付良邦公司工程款金额上增加100000元，并以增加后金额为基数计算自2014年10月20日起至实际履行之日止的利息（按年利5．6％标准计算）；2、变更原审判决第二项，良邦公司支出的鉴定费全由兴达公司承担；3、撤销原审判决第三、四项；4、本案二审诉讼费用由兴达公司承担。

针对良邦公司的上诉，兴达公司答辩称：一、良邦公司主张的工程款10万元重复计算问题。（一）2013年2月2号，兴达公司支付的10万元与2013年2月2号兴达公司支付的30万元系两笔付款，不存在重复。（二）该两笔付款有两次单独出具的工程款交接凭证。（三）两笔交接凭证不能仅由良邦公司单方陈述，就可以认定为重复。二、良邦公司主张无确切证据证明质量问题系因其施工所致，不应由其承担质量问题。（一）证据问题：1、2013年5月20号，良邦公司签收的限期整改通知书，已经涉及工程存在质量问题。2、2013年12月31日，杭州余杭建筑工程质量检测中心的检测报告，该检测报告虽然由兴达公司委托检测，但是检测以后良邦公司的实际施工人员李武，已予以认可。3、2014年1月9号，良邦公司的实际施工人员李武与良邦公司一起“根据检测报告资料对杭州兴达高业电气有限公司的1-4号厂房二层及三层楼板开裂实施补强加固的”委托设计书，设计书描述了委托设计的原因是根据杭州余杭建筑工程质量检测中心的检测报告，其同意该公司委托设计，实际上是委托设计、修复方案，并且修复费用是良邦公司的实际施工人李武与兴达公司的法定代表人陈高生共同签字委托。4、2017年3月14号，由一审法院委托的天津市建筑工程质量检测中心的鉴定报告，也涉及到了施工质量有问题，上述四份证据，可以证明良邦公司交付给兴达公司的房屋质量不合格，应承担建筑物质量不合格的法律责任。（二）兴达公司的使用问题。1、案涉建筑物在验收不合格的情况下，由良邦公司交付给兴达公司使用，不存在兴达公司提前使用的情况。本案中，良邦公司也没有提供兴达公司提前使用或不当使用房屋的证据。2、天津市建筑工程质量检测中心的鉴定报告反映，“建筑物未见超载使用现象”，故案涉工程的质量问题，与工程交付后兴达公司的使用情况无关。3、天津市建筑工程质量检测中心的检测报告认定：“1、楼板厚度偏低，不符合设计要求是楼板开裂的主要诱因；2、建筑施工过程中的早期荷载及混凝土自然收缩也是造成裂缝的诱因。”施工过程中的早期荷载明显是施工方管理、保养不当所致，与交付后试用期间的荷载，根本不是同一问题。良邦公司上诉主张兴达公司在使用过程中“违法加层”的荷载，并非同一概念。事实上也不存在违法加层，只是正常的装修使用。三、良邦公司的赔偿问题。1、损失经鉴定，客观存在。由浙江天尚建筑设计有限公司出具修复方案；由浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具修复造价鉴定。2、根据合同法第282条之规定，因承包人原因导致建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担赔偿责任。自2013年5月20日，即验收当天，余杭建筑工程质量监督站发出整改通知至今，已经五年，良邦公司不仅不整改还拒不承认质量问题。在质量问题经鉴定客观存在的情况下，仍然不肯修复。综上，良邦公司上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉。

兴达公司上诉称：一、原审判决第一项无合同依据、无法律依据、也无鉴定依据，一审法院认定的工程造价及支付的工程款错误。1、涉案工程以固定造价投标：2011年8月22日良邦公司投标要约总价为11821895元，其编制说明明确人工材料价格以造价信息结合市场实际报价；措施项目费按定额结合实际管理水平和政府规定报价，由此说明良邦公司的投标报价已包含各类措施项目费用。2、工程施工合同约定为固定价格，双方在2011年11月签订的工程施工合同总价为1136万元，承包范围为施工图纸范围内的工程，该合同排除因设计变更引起的工程量增减可变更工程造价以外的其他任何价格可调因素，且本案工程除承包范围以外的室外给排水工程无任何设计变更造成工程量的增减，因此也就不存在合同价格调整的条件。3、良邦公司建筑工程结算书单方要求的工程结算造价为11670447元，2013年11月20日良邦公司递交的工程结算书单方要求的结算造价为11670447，其中合同范围内的固定价款为1136万元，室外工程为192513元，联系单造价为117887。4、联系单的造价双方也均已固定故不存在再审计的需要，室外工程联系单均是双方对相关工程量和造价的确定并已是固定价格。5、良邦公司的起诉自认：良邦公司在其起诉状中自认的涉案工程造价为11916946元，比自行递交的结算造价11670447元也仅多出了246499元。6、鉴定结论：2018年4月25日浙江韦宁公司造价鉴定意见为涉案工程1-4拌厂房及室外给排水工程造价也仅为11985386元。然而一审期间原审法院不顾固定造价的合同约定，也不顾涉案工程合同范围内不存在工程量增减的实际，不仅同意良邦公司的鉴定请求而且罔顾鉴定结论的总造价11985386元，进而采用良邦公司对鉴定结论的异议作为涉案工程造价，将总造价违法认定为13517256元，不仅违背了投标书及合同当事人的意思自治，更违背了最高法院关于建设工程施工合同案件适用法律解释22条的规定，其认定脱离鉴定结论显然是错误的，由此造成兴达公司莫须有的工程款支付义务。7、关于水电费用：涉案工程是新开工工程，施工期间除良邦公司施工用水电外不存在其他任何用水用电，施工需用水电是众所周知的事实且兴达公司所提供的水电费单据来源合法真实，良邦公司又并不能证明其自身另行交付水电费用的事实，故对兴达公司的此项意见一审法院不予认定显无道理。8、兴达公司提交的证据2，证明良邦公司在2012年7月27日收取兴达公司支付的工程款有2笔各5万元共计10万元。其中一笔是承兑汇票4万元加现金1万元，另一笔为付款人沈晓峰的现金5万元。在一审判决中仅认定1笔5万元，少认定1笔5万元。该认定错误。9、兴达公司一审提交的证据10、16中，关于兴达公司支付工程款10万元交付给良邦公司用于支付杭州正威建材有限公司材料款，原审以不能证明待证事实而不予确认，现经兴达公司申请律师调查令，正威建材有限公司已确认该10万元转账支票系良邦公司用于支付其购买涉案工程材料款。故原审法院未将该10万元计入已付工程款错误。综上，兴达公司认为涉案工程造价应当以良邦公司自行递交的建筑工程结算书中单方要求的11670447元为依据，退一万步说也只能以鉴定结论所确定的11985386元来认定，扣除已认定的已付工程款8435000元并扣除兴达公司垫付的水电费1413984.5元，还应扣除代付正威建材有限公司的材料款10万元，还应扣除少认定的5万元，实际应支付的工程款余额仅为3256401.50元。二、原审判决认定兴达公司偿付逾期付款利息没有依据。1、兴达公司的付款义务时间，按一审认定的时间是2014年10月20日。按双方合同第三部分（专用条款）第六条第26款（工程进度款支付）规定，工程进度款在验收合格前，要求支付至500万元。其余工程款到竣工验收合格之日起，将房产证做好抵押贷款（但不超过五个月）支付至总工程款的93％，余7％作质保金，为期一年，确保无重大质量问题付清。本案实际的付款，在验收“合格”前，早已超出500万元，其余工程款，如工程没有质量问题，才应在法院认定的2014年10月20日前。2、良邦公司质量瑕疵消除义务的时间始于2013年5月20日。（1）在2013年5月20日验收“合格”的当天，就已发现房屋质量存在严重的问题。验收当天的整改意见书明确质量问题是“一、屋面及楼梯间、外窗多处存在渗水痕迹；二、楼面板及梁面多处存在裂痕”。且整改通知书交付良邦公司的实际施工人员李武签收。（2）此后也共同委托杭州余杭建筑工程质量检测中心检测，结果是钢筋保护层厚度、楼板厚度均不合格。（3）诉讼过程中，一审法院也对质量问题委托鉴定。经天津市建筑工程质量检测中心鉴定，查勘结果是：发现建筑物厂房1-4号二层、三层楼板多处开裂。楼板板底裂缝宽度为0.1-0.3毫米，裂缝特征为无规则裂缝、大部分裂缝为贯穿裂缝。其结论是：1、楼板厚度偏低不符合设计要求是楼板开裂的主要诱因，属施工质量问题；2、建筑施工过程中的早期荷栽及混凝土的自然收缩也是造成裂缝的诱因。从上述三种情形可以发现，良邦公司的质量瑕疵消除义务在验收的当天就产生。可良邦公司在整个诉讼过程中，既不承认质量问题，至今也不履行瑕疵消除义务。3、兴达公司对工程尾款的支付，依法享有后履行抗辩权。（1）在良邦公司应先对质量瑕疵问题履行消除义务，工程尾款支付时间尚未届至。良邦公司既不承认质量问题，也不履行瑕疵消除义务。针对良邦公司的拒不履行义务情况，在兴达公司支付工程尾款时间届至前，兴达公司依法享有拒付工程尾款的权利。（2）法律规定。《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。一审法院不顾良邦公司对实际工程质量瑕疵存在且拒绝消除达五年之久的事实，不顾兴达公司对质量问题始终不解决的合理关切，判决兴达公司支付工程尾款四年的利息，既不合理也不合法。三、判决第二项显失公平。1、双方合同系固定单价；2、良邦公司向鉴定单位虚假陈述合同价格为基价，未进行取费；3、良邦公司要求造价鉴定实属没有必要，一审法院本应不同意造价鉴定，既已鉴定相应的鉴定费用请求二审法院重新作合理分配。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，改判兴达公司应支付工程款3256401.5元。

针对兴达公司的上诉，良邦公司答辩称：一、一审判决认定案涉工程造价正确，合法、合理、有据。1、案涉工程并未经过招投标程序，所谓的投标价格无法确定真伪。根据工程施工的现状及兴达公司的理解，工程总造价确实包括有措施项目费，只是它认为已经包括在报价中而已。但实际上，本案的直接工程造价就已经超过所谓的投标价，并未计算相应的措施费、综合费等。2、案涉施工合同明确约定“本合同价款采用固定单价方式确定，且工程量按实结算”，并非固定价格，兴达公司认识明显错误。3、良邦公司虽单方提出工程结算书，但兴达公司一直不予认可，并对工程款有异议，甚至于在一审中主张已不欠任何工程款，反倒向良邦公司提出巨额的索赔，企图逃避支付工程款责任。故才提起对工程造价的重新鉴定，事实一审中对方也无异议且经法院许可。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定的仅是双方采用固定价结算工程价款的情形，与本案不符，法院支持鉴定无任何不当。而且韦宁鉴定机构完全是依据合同约定的“固定单价方式计价，工程量按实结算”进行鉴定，并未违反合同约定。且依据的《浙江省建筑工程预算定额》（2003）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2003）作为工程造价定额标准，是本案工程造价计价适用的唯一依据，相应的组织措施费、综合费用计入工程总造价完全合法、合规。否则对比兴达公司的修复费用可见，二层顶板修复费用为1593674元，其中直接工程费仅为1001584元，相应的规费就已高达592090元，按此比例的话良邦公司的相应费用已经明显偏低，如果再不计的话，试问同一鉴定机构对于同样的工程造价鉴定却采用不同的鉴定方法及依据，何来公平、公正可言。对此，一审法院的认定及判处完全合法、合理、合情，并无不当。5、关于兴达公司提出的水电费用问题，本身就无相关证据证明其主张，一审法院不予采信并无不妥。而且根据兴达公司提出的水电费为1413984.5元也完全系胡扯，根本不符合实际施工常理。要知道正常的一个项目工程，正常的水电费占比仅为0.8%左右，这已经很高了，而案涉工程总共也就1000万多点，兴达公司主张的水电费140多万，占比竟高达15%左右，按照正常的认知常识，显然无法完工。其实这也侧面印证了兴达公司未经竣工验收就擅自使用，进行机械加工生产才产生这么多的水电费，而现在又以部分质量不合格为由主张权利，按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律的解释第13条规定，依法均不予支持。6、另兴达公司提到少计的5万及支付正威公司的材料款10万元，一审对此都已经反复举证、质证，且兴达公司都无法在有效期内提出有效证据。特别是支付正威公司的10万元，与良邦公司根本无关。首先这是兴达公司与案外第三方之间的经济问题，与良邦公司无关，也从未要求别人代购施工材料；其次，兴达公司擅自违法搭建，将原设计三层的厂房改成四层（一审法院二任法官均现场勘查确认，而且按其提供的租赁合同面积明显超产权证面积也可确认该违法搭建的事实），该加建行为本身就需要购买材料，怎么可以将其与第三方的买卖强加给我们，根本无任何事实与法律依据。综上，其上诉请求无事实与法律依据，依法应予驳回。二、一审法院判决兴达公司支付逾期付款利息合法有据。1、案涉工程的付款时间在合同第六条第26款有明确约定，一审认定的时间2014年10月20日是案涉工程款应全部付清的截止时间，并非兴达公司认为的付款义务时间。因为本合同约定“工程款到竣工验收合格之日起，将房产证做好并抵押贷款（但不得超过5个月）支付总工程款的93%，余7%作为质量保证金，为期一年”，本案竣工验收合格之日为2013年5月20日，经计算付清之日为2014年10月20日。2、另合同第六条第26款还约定“确保无质量重大问题付清”。案涉工程虽有整改要求但并不影响竣工验收合格的事实，这已充分说明该工程并无重大的质量问题，而且兴达公司使用至今也无任何影响，根本不存在可违反约定拖延支付工程款的情形。3、兴达公司提到的《合同法》第67条即先履行抗辩权的规定并不适用本案，兴达公司无权主张。首先，案涉工程于2013年5月20日即已竣工验收合格，根据《合同法》第279条规定“…验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，…”，否则承担违约责任。其次，案涉工程既然已验收合格并移交使用（事实上在未经竣工验收时就已提前擅自使用），兴达公司即已放弃质量抗辩，无权再主张先履行抗辩权。最后，如果工程在合理使用期限内再有质量问题的，可以按质保条款主张权利，这也就是为什么施工合同需要另行签订质量保修条款约定质保期与质保金的原因，况且在质保条款里也没有对工程款的支付作限制给付的约定。兴达公司无权拖延支付工程款，其主张明显错误。4、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故一审法院判决兴达公司支付逾期付款利息于法有据，合情合法。三、判决第二项鉴定费用因兴达公司故意拖欠工程款所致，应全部由兴达公司承担。综上，兴达公司所提的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院驳回其上诉。

二审中，兴达公司向本院提交下列证据：1、报价单，以证明良邦公司投标要约总价为11821895元，报价第二项明确载明案涉工程的项目措施费根据相关规定已经计入报价范围；2、工程结算书，以证明2013年6月20日，良邦公司向兴达公司递交工程结算书一份，明确本工程的预算造价是1179万，优惠后本工程的合同价1136万元；3、建筑工程结算书（册），以证明良邦公司递交的建筑工程结算书一册，对1-4号厂房及室外工程的工程造价是11916946元；4、情况说明，以证明杭州正威建材有限公司以情况说明的形式说明，该10万元转账支票系良邦公司用于购买材料使用的事实；5、收条，以证明兴达公司在2012年7月27日支付良邦公司工程款二笔各5万元共计10万元，一审法院少认定5万元；证据6、发票一组，以证明兴达公司所收取的租金。

对于兴达公司提交的证据，良邦公司认为，兴达公司提交的均非二审新证据，一审法院已经多次组织开庭，并多次给予举证期限，在此情况下，仍然有未提交的证据，应当承担不利的后果；对证据1的三性均有异议，该证据无任何盖章确认，案涉工程未进行招投标，无所谓的报价；证据2、3在一审中已经提交，不属于新证据，在良邦公司提交后，兴达公司自始至终未予确认；证据4的三性均有异议，此系兴达公司与案外人的购销关系，与良邦公司无关且该情况说明仅指明从该公司处购买材料用于案涉工程，但未说明到底是谁购买，如果是良邦公司购买，兴达公司不可能为良邦公司代付，且即使是代付，兴达公司也会要求良邦公司签收确认已经收到该笔款项；证据5在一审中亦已提交，双方在一审中已经根据原件进行对账，一审已经审理清楚，现兴达公司二审中提出的主张均无原件支撑，均不予认可；证据6的真实性无异议，关联性有异议，该发票无法直接证明其实际收取的租金及对应的时间。本院认为，对于兴达公司提交的证据1-5，良邦的异议成立，本院均不予确认；对于证据6，本院对真实性予以确认。

二审中，良邦公司向本院提交向鉴定机构调取的预算书及鉴定资料的质证笔录，以证明鉴定机构依据的鉴定资料均已经经过双方质证。对于良邦公司提交的证据，兴达公司认为，虽然材料中的质证笔录写到对预算书真实性关联性完整性没有异议，但原因是法定代表人陈高生当时并未携带本案中兴达公司提交的预算书所致，也并非工程的专业人士，该预算书与良邦公司当时实际交给兴达公司的预算书不一致，故本案中，仍应以良邦公司实际交付给兴达公司的预算书为准。本院认为，陈高生在鉴定资料的鉴定笔录中，明确对该预算书的真实性无异议，二审中，陈高生亦认可该笔录中由其签字确认，而兴达公司二审中提交的预算书并无认可良邦公司确认之处，故本院对良邦公司提交的证据的真实性及证明目的均予以确认。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：关于案涉工程的总工程款的问题。兴达公司主张应按固定造价11360000或者良邦公司提交的结算书确定工程价款，相关的组织措施费、综合费用等也不应计入总的工程价款内。本院认为，首先，根据双方签订的合同的约定，案涉工程合同总价款11360000元，合同价款采用固定单价方式确定，工程量按实结算。故兴达公司主张按照固定总价11360000元结算，不符合合同约定。其次，兴达公司主张应按照良邦公司认可的结算书确定工程款。本院认为，良邦公司向兴达公司提交案涉结算书后，兴达公司并未认可。原审法院根据良邦公司的申请，委托司法鉴定机构进行鉴定，司法鉴定机构根据合同约定对工程款总额予以确定，相应的组织措施费、综合费用等，亦属于工程造价的一部分。二审中，兴达公司主张应良邦公司的结算书构成自认，应根据该结算书确定案涉工程款的理由不能成立，本院不予采信。

关于兴达公司已付工程款总额的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。兴达公司对原审法院认定的已付工程款未提出异议，故本院二审仅针对良邦公司上诉请求及有关的事实和适用法律进行审查。本院认为，一审过程中，原审法院已经组织双方当事人多次对账，对已付款事实予以确定，双方在此过程中亦多次提交证据证实各自主张，原审法院根据在案证据认定已付工程款，并无不当。兴达公司上诉所主张的一审法院少认定一笔五万元，以及支付给杭州正威建材有限公司的10万元系代付工程款的依据不足，本院不予采信。二审中，良邦公司上诉主张施丁文2013年2月20日经手的10万元实际就是2013年2月2日施丁文签收的10万元，原表格系填写错误的依据不足，本院不予亦采信。因案涉工程已经竣工验收合格，兴达公司即应按照合同约定支付剩余工程款，而案涉工程存在质量问题系属良邦公司应承担的工程保修义务的范畴，并不构成兴达公司拒付剩余工程款的合理抗辩理由。兴达公司主张水电费由其垫付，但并未提供充分有效的证据予以证明，原审法院未予采信，并无不当。故原审法院认定兴达公司尚应支付良邦公司剩余工程款5082256元，并按照合同约定支付相应的利息，亦无不当。

关于良邦公司应赔偿兴达公司的损失的问题。本院认为，在竣工验收当天，案涉工程即被杭州市余杭区建筑工程质量监督站认定存在施工质量问题。本案原审法院委托天津市建筑工程质量检测中心进行的司法鉴定，亦认定存在质量问题。故良邦公司应赔偿兴达公司就此造成的损失。对于修复方案及修复费用，原审法院经两次委托司法鉴定，对鉴定结果予以采信，认定良邦公司应当承担修复费用3344082元，并无不当；对于修复期间的租金损失，一审中兴达公司提交了相应的合同予以证实，二审中兴达公司也提交的发票予以补强，兴达公司已经提交了初步证据证明相应的损失，良邦公司并未提交反驳证据，且根据鉴定意见，该损失亦属因施工质量问题导致的必然损失，原审法院酌情认定良邦公司应赔偿修复期间的租金损失1230000元，尚属合理。

关于鉴定费用分担的问题。本院认为，对于工程质量、修复方案、修复费用鉴定，因系良邦公司施工存在质量问题而起，相关的费用应由良邦公司承担。对于工程量的司法鉴定及双方共同曾共同委托案外人马晓董的设计费用，原审法院根据实际情况进行分担，尚属合理。良邦公司上诉主张鉴定费用均由兴达公司承担的依据不足，本院不予采信。

综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66846元，由杭州良邦建筑工程有限公司负担44861元，由杭州兴达高业电气有限公司负担21985元。

本判决为终审判决。

审判长毕克来

审判员张一文

审判员徐丹

二○一九年四月十六日

书记员姚丽萍