浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2016）浙民申2514号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：贺善发，男，1971年7月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。

委托诉讼代理人：***，浙江三未律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司。住所地：淳安县千岛湖镇曙光路56号五楼。组织机构代码：70427146-6。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江智贤律师事务所律师。

一审被告：***，男，1954年10月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。

再审申请人贺善发因与被申请人杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司(以下简称兴达公司)、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院(2016)浙11民终382号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

贺善发申请再审称：(一)二审判决认定基本事实明显有错，缺乏证据证明。1.二审判决认定2012年6月15日《内部合作协议》系***与贺善发签订，错误。协议原件的甲方后根本没有(***)字样，且在协议原件中明明是用于叙事的“甲方于2012年4月份以……”开场白内容，却在前面加上了“协议约定”4个字，显然认定该事实的证据是伪造的。2.二审判决将***认定为实际施工人，而将实际施工人的贺善发认定为***的相对人，明显不符合事实。3.二审判决认定2014年9月16日的工程款结算系***个人行为，与兴达公司无关，明显缺乏证据证明。贺善发直到双方结算完毕在要求***盖项目部章时，才知道章已被兴达公司收回，故不存在事先明知。同时，该结算凭证中结算出来的尚欠贺善发84万元工程款数额与兴达公司提供的土石方工程结算书、付款明细表、银行入帐通知书、***与贺善发的领款收据等证据事实相符，本案是工程款不是借款。4.二审判决试图制造兴达公司始终是将工程款支付给***和现84万元工程款是借款的假象，显然与事实不符。(二)二审判决驳回贺善发对兴达公司的诉讼请求适用法律错误。1.二审判决免除兴达公司民事责任违反了建筑法第六十六条、第六十七条及合同法第二百七十二条第二款、第三款规定，违反了《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》(国办发[2004]78号)第三条第九款及建设部2004年9月6日发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定。根据民法通则第六十七条之规定，对所欠贺善发的工程款应依法由兴达公司和***负连带责任，二审判决免除该连带责任适用法律错误。2.二审判决免除兴达公司民事责任，既超出了兴达公司的诉讼请求，又超出了本案审理范围。二审在***未到庭，不能与***质证情况下，不但存在程序违法，而且还超出了审理范围及兴达公司的上诉请求，因为兴达公司上诉请求是驳回贺善发对其的诉讼请求，理由仅是案涉的84万元款项性质不是工程款而是借款，也就是说兴达公司对欠贺善发84万元的事实基本认可，仅是对所欠款项的性质有不同理解，并没有提出改判不承担工程款，二审判决的是工程款而不是借款，而且还单方判决***对工程欠款承担责任，已超出了兴达公司的上诉请求；且二审判决自相矛盾，既然认定的是工程款，就应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决兴达公司承担连带责任，判决显然超出了本案审理范围。综上，***依据民事诉讼法第二百条第二、三、四、六、十一项之规定申请再审。

兴达公司提交意见认为：(一)2012年6月15日《内部合作协议》系***在接受淳安县公安局经侦大队调查时于2014年9月1日向该大队提交，兴达公司向该大队依法调取并提交一审法院，贺善发一审质证中也并无异议，贺善发申称“伪造证据”没有依据。(二)二审判决依据兴达公司与业主签订的承包合同，兴达公司与***于2012年5月28日签订的《土石方工程内部施工协议》及就涉案工程款项的结算过程等情形，确认***为案涉工程的实际施工人并无不当。且基于贺善发有长期的工程承包施工经验，其与***于2012年6月15日签订的《内部合作协议》明确表明***与兴达公司系挂靠关系，贺善发所交的工程履约保证金100万元也是直接交给***，二审判决认定贺善发“明知***系实际施工人”亦符合事实，认定正确。(三)二审判决认定工程款结算系***个人行为符合事实证据。(四)案涉工程自2012年7月9日始至2014年7月2日止，兴达公司共向***支付9708800元(含退还保证金)，其中经***同意并指令支付给贺善发有5笔计款235万元，兴达公司从未主动直接向贺善发支付工程款。(五)二审判决认定事实的主要证据均以经双方当事人及代理人质证，不存在民事诉讼法第二百条第四项规定的情形。(六)二审判决基于兴达公司的上诉请求作出相应判决，不存在超出诉讼请求的情形。(七)二审判决适用法律正确。贺善发一再援引合同法、建筑法以及相关行政法规、规章和规范性文件的规定，但忽略了关键一点，即二审判决依据充分的证据认定贺善发不属于“善意且无过失的相对人”，其主张的权利不属于所援引的法律、法规的保护范畴。事实上，从***在合同被提前解除，亏损已成定局的情形下，逼迫***在原出具的三张借条上盖项目部章、另行伪造与兴达公司的所谓合作协议并强迫***盖项目部章、直至在被公安经侦部门调查后仍逼令***于2014年9月16日在其制作好的承诺书、结算凭证上签字，欲以对***个人享有的债权混充所谓工资款、民工工资，其所作所为并不符合“善意的且无过失的相对人”的法律属性。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

本院经审查认为：根据2012年6月5日《内部合作协议》内容，显示***系挂靠兴达公司从业主处竞得案涉工程，并将案涉工程转包给贺善发施工，***在签订协议时是知晓该情况的，且贺善发起诉时也称“两被告系挂靠关系”。故二审法院认定该《内部合作协议》系***与贺善发签订，并无不当。至于贺善发申称的“协议原件的甲方后根本没有(***)字样，然二审判决书却两处出现条款中的甲方后添加(***)字样”，经查，二审判决书所表述的两处“甲方(***)”就是《内部合作协议》第一段“甲方于2012年4月……”和第八条“甲方挂靠……”，但据前所述，甲方就是***，故二审该表述并无不当。而贺善发所谓的二审判决书在协议开场白前面擅自添加“协议约定”，并据前述理由认为二审判决认定事实的证据是伪造的，显属无理。

本案贺善发系以***与兴达公司存在挂靠，对拖欠其工程款报酬应承担连带偿付责任为由，起诉法院请求判令***与兴达公司支付拖欠其的84万元工程款及相关利息。其主要依据就是2014年9月16日***与贺善发签订的“结算凭证”。经审查，该“结算凭证”系在兴达公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部的章被兴达公司收回的情况下签订，落款处仅有***和贺善发的签字捺印，并无相应项目部的盖章。结合前述《内部合作协议》约定，贺善发在未进一步核实***是否有权代表兴达公司签订协议及进行结算的情况下，仍只与***进行了结算，因此，二审法院认定贺善发不属于善意且无过失的相对人，对***提出的要求兴达公司承担84万元工程款的诉讼请求不予支持，得当。

本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，贺善发再审申请认为二审判决驳回其对兴达公司的诉讼请求适用法律错误，缺乏依据。贺善发再审申请认为二审判决超出兴达公司上诉请求，系其理解有误，不能成立。本案一审期间，经法院传票传唤，***未到庭，法院依法缺席审理，程序合法；二审期间，法院明确告知因***无法送达改为书面谈话形式进行审理，兴达公司、***表示同意。故贺善发再审申请认为原审法院程序违法的理由不能成立。

综上，贺善发的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六、十一项之规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回贺善发的再审申请。

审 判 长苏 虹

审 判 员董国庆

代理审判员***

二○一六年十二月二十一日

书 记 员王 妍