杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司与淳安县育才学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省淳安县人民法院

民 事 判 决 书

（2009）杭淳民初字第560号

原告：杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司。

法定代表人：王早和。

委托代理人：章献彪。

委托代理人：王小勇。

被告：淳安县育才学校。

法定代表人：余利富。

委托代理人：周仙登。

原告杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司（以下简称兴达公司）诉被告淳安县育才学校（以下简称育才学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2009年7月2日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序组成合议庭，分别于2009年11月11日、2010年3月5日公开开庭进行了审理。兴达公司的委托代理人章献彪、王小勇，育才学校法定代表人余利富、委托代理人周仙登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴达公司诉称：2006年12月，被告将其所属新校址工程A、B、C、D、E、F区段边坡工程发包给原告施工。之后，原告依约进场施工，同年12月24日淳安县地质技术开发有限公司经现场勘察对工程设计进行变更，增加了工程量和技术。原告进场施工后于2007年5月按时完工，之前因地质灾害，故工期延长。之后，被告又将G区挡土墙工程实际发包给原告施工。2007年6月18日，合同双方、监理方对工程进行验收，6月20日核对工程量，8月份监理方补签监理单。上述工程于2007年9月左右全部完工并经竣工验收、投入使用。原告施工完成的工程量也经双方施工管理人员确认，共计工程款881370元。2008年7月初，原告将案涉工程的结算书提交给被告，被告当时对工程量未向原告提出异议但未及时进行结算，对前述工程款仅支付310000余元，余款至今未付。故起诉，请求判令被告支付原告工程款557909元，并承担工程款269469元（即按案涉ABCDEF区段工程款为597932.12元，减去被告已付328463.50元，剩余269469元）自2007年9月1日起至付清之日止按每日万分之二点一计算的逾期付款利息（截止2009年6月10日止为5876元）；本案诉讼费由被告负担。

兴达公司为证明其主张向本院提交以下证据材料：

1、2006年12月21日原、被告签订的挡土墙协议1份，证明原、被告签订工程施工合同的事实。

2、设计变更联系单以及图纸各1份，证明工程设计变更情况及双方对变更设计后的工程款如何计算未作约定。

3、工程量汇总表1份、工程签证单5份，证明合同内的工程量。

4、建筑工程结算书1份，证明合同内工程价款。

5、合同外G区横截第一段验收计量单1组、图纸（复印件）1组，证明合同外G区横截第一段验收计量情况。

6、合同外G区其他单项工程验收计量单1组，证明合同外G区其他单项工程验收计量情况。

7、G区挡土墙结算书1份，证明合同外G区工程价款。

8、由监理出具的工程流程记录单1份、现场照片16张，证明原告施工完工的工程已验收并投入使用，施工出现两次地质灾害。

9、结算单5份、土方开挖协议1份（均为复印件，与原件核对一致），证明原、被告签订案涉工程合同前，原告委托代理人王小勇本人与被告存有其他工程施工合同关系，工程量已由双方核算确认，王小勇本人的工程款应先予抵扣。

10、工程设计书1份，证明G区工程结构。

11、淳安县地质技术开发有限公司设计变更联系单（附图）（复印件）1份，证明案涉F区段工程因地质灾害而变更设计。

12、淳安县求实建筑工程质量检测站出具的试验检验报告10份，证明原告施工符合质量要求。

13、2005年6月30日被告出具的证明、决算表、临时经营通用发票各1份（均为复印件），证明被告提供的2005年2月1日、3月10日及7月1日三张领付款凭证上记载的款项共计20333元，属2005年7月1日之前王小勇承建工程的工程款，该款已结清。

被告育才学校辩称：原、被告订立合同属实，当时约定的合同区块是A、B、C、D、E、F区段工程，约定工程完工期为2007年2月15日，但原告实际完工时间为2007年8月。淳安县地质技术开发有限公司经现场勘察对工程设计进行变更属实，但原告并未完全按照变更设计单进行施工。另外，原告还承建了G区的挡土墙工程，G区的完工时间是2007年10月。双方约定具体工程量以合同双方、监理方签字为准，原告没有提供原始测量凭证，施工员单方签字的计量单被告不予认可。2008年7月初，原告向被告提交了结算书、预算书各一份，但没有被告签字，不予认可。因原告未按合同约定的计算方法对工程量进行结算，之后被告一直要求原告与被告的施工员对工程量进行确认，但双方对工程量没有确定。经核对，2006年12月至今，被告共支付给原告60多万元。原告所述2007年5月前，因地质灾害工期顺延不属实。案涉工程延期174天，按合同约定原告每天应赔偿500元。2007年6月18日，合同双方及监理方对工程进行验收不属实，双方也未对工程量进行核算。被告已付给原告的预付款，原告也未按约提供相应的票据。另被告对案涉A至F区段挡土墙的工程质量有异议，如果质量不达设计标准，要求原告重做或赔偿损失，并驳回原告诉讼请求。由于工程量、工程价款不能确定，故请法院驳回原告的诉讼请求。

育才学校向本院提交以下证据材料：

1、领付款凭证1组，证明被告已付原告工程款的情况。

2、照片1组，证明原告未按规定施工。

3、工程结算单1份、挡土墙协议2份（均为复印件），证明不论毛石砼基础还是墙体的价格都一样。

4、监理通知书1份、监理日记4页（均为复印件），证明原告未按设计施工图的要求进行施工。

证据的分析与认定：一、针对原告提交的证据。被告质证认为，对证据1无异议，本院予以确认；对证据2的真实性无异议，但不能证明原告按该设计变更施工，打锚杆的价款按10元／米计算共133米。G区的钢筋是被告提供，原告仅做了A区的部分锚杆，其他部分未按设计变更去做，但被告也予认可。被告对证据2的真实性无异议，且该证据与本案有关联，本院确认其具有证明效力；对证据3的真实性无异议，工程量属实但F区未做锚杆，本院认为，被告对证据3的真实性无异议，余志勇又系被告委派的施工监督、管理人员，其在汇总表上核实工程量并签字确认的行为后果应由被告承受，且根据证据1“挡土墙协议”第2条的约定，汇总表上所载工程量与监理方、原告施工负责人签字确认的签证单上所载的工程量基本一致，综上，本院对汇总表所载工程量予以确认；被告认为证据4是原告单方出具，且出具机构不具法定资质，不予认可。本院认为，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。但本案当事人对此并未作明确约定，故不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，原告提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据，证据4不具有证明效力；被告认为证据5、6、7未经其签字确认，证据8工程流程记录单不予认可是单方制作但对现场照片无异议，证据9与本案无关联。本院认为，证据5、6结合当事人的陈述、余志勇的证人证言可以确认余志勇、周仙登均系被告的施工管理人员，故本院确认证据5、6中有余志勇或周仙登签名的工程量签证单据具有证明效力，被告认为上述证据中有些单据所载“毛石砼”系事后添加的质证意见缺乏证据证明，本院不予采纳。证据7的认证意见同证据4；证据8缺乏监理单位印章，实质系证人证言，原告亦未申请证人到庭接受质询，且被告对其内容不予认可，本院对该证据的证明效力不予确认；证据9与本案被告支付工程款的数额有关联，被告认为2008年1月16日协议确定的工程款43000元与2007年8至10月二期土方工程结算单确定的282500元属重复计算，原告则认为两笔结算款并不重复。本院认为，两份结算单据所涉工程施工的地点、范围均有区别且结算时间间隔较长，按常理如2009年4月28日被告签字确认的2007年8至10月二期土方工程款282500元包括2008年1月16日协议确定的工程款43000元，则被告应在282500元的结算单中明确表示该情况，但结算单对此并无特别说明且原告持有2008年1月16日的协议原件，故本院认定上述两笔结算款并不重复；被告对证据10、11的真实性无异议，但认为案涉A、B、C、D、E、F的基础是毛石砼，其他部分属浆砌，G区工程原告未按约施工，如果鉴定出来是毛石砼则价格按合同约定。本院对证据10、11的真实性予以确认，原告实际施工的工程量按双方的工程签证及其他证据综合认定；被告对证据12的真实性未提异议，但认为，检测应由国土部门牵头，检测报告并不能证明挡土墙符合质量要求，只能证明挡土墙所用水泥是合格的。本院对证据12的真实性予以确认；被告对证据13的真实性无异议，但认为证据9所涉工程可能与证据13所涉工程有重复，若有则应剔除。本院对证据13的真实性予以确认，但不能确认其证明效力。

二、针对被告提供的证据。经质证，原告对证据1的真实性未提异议，但认为2005年2月1日、3月10日、7月1日三份领款凭证记载的工程款属王小勇2005年10月之前实际施工产生的工程款，并非原告所提交的证据4及本案所涉工程的工程款。2006年1月10日金额20000元的领付款凭证无支票存根联核实，且为拆房维修的费用不予认可。2006年4月17日金额16956元的领付款凭证也非原告所提交的证据4及本案所涉工程的工程款。王小勇认为，被告就王小勇2005年10月之后实际施工的工程，预付其工程款的总额为812147.50元。本院对证据1的真实性予以确认。根据当事人的陈述，被告对原告所述证据4的工程施工期间（最早施工期为2005年10月）未提异议，而被告提供的有王小勇签名的2005年2月1日、3月10日、7月1日三份领款凭证，领款时间均发生在2005年10月之前，且被告未能举证证明上述三笔款项是支付王小勇2005年10月之后实际施工的工程款，故该三笔款项不能作为被告支付王小勇2005年10月之后实际施工的工程款。而王小勇对2006年1月10日金额20000元的领付款凭证、2006年4月17日金额16956元的领付款凭证的真实性及已领取上述款项均无异议，但未能举证证明上述款项并非用于支付王小勇2005年10月之后实际施工的工程款，上述两笔款项应认定为被告用于支付原告所提交的证据4及本案所涉工程的工程款。综上，本院认定，被告用于支付王小勇2005年10月之后实际施工的工程款为849103.50元；原告认为证据2仅能证明施工场景不能证明原告未按规定施工。经审核，本院认为证据2不具有证明效力；原告认为证据3与本案无关联，本院认为，该证据结合原告提供的证据及当事人的陈述，可以确认原、被告双方在订立挡土墙协议时对毛石砼基础或毛石砼墙身的单价未作区别约定，故案涉工程毛石砼单价不论基础或墙身适用统一的合同约定单价并无不当；原告认为证据4不能证明被告的证明对象，原告施工合格且工程已交付被告使用。结合原告提供的证据3工程签证单，本院认为，证据4不能证明原告未按设计施工图施工，该证据不具有证明效力。

三、审理中本院依职权通知证人余志勇到庭作证。对余志勇的证人证言，原告未提异议，认为案涉工程量都是经过测量核对的；被告则认为余志勇现场测量的签名有效，但对付款及在工程量汇总表上的签名无效。结合原、被告提供的证据，本院对余志勇证言的真实性予以确认，且与本案有关联，具有证明效力。

根据上述证据的分析认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

一、基本事实。2006年12月21日，原、被告签订挡土墙协议一份。协议约定被告将其新校址二期挡土墙工程（A、B、C、D、E、F区段）承包给原告施工，并对施工要求、工程量的确认方式、工程款计价方法、工期、付款方式、违约责任等作了约定。之后，工程正式开工。施工期间，被告委托淳安县地质技术开发有限公司为施工监理方，同时委派被告单位职员余志勇作为工程管理人员进场监督、管理。因施工地段出现滑塌及其他施工需要，淳安县地质技术开发有限公司于2006年12月24日、2007年1月15日分别对上述工程做了部分变更设计，并将变更设计单交与原、被告。2007年5－6月A、B、C、D、E、F区段工程完工并投入使用。2007年6月20日，原、被告核对工程量，余志勇在工程汇总表上签名确认。2007年8月10日监理方与原告施工负责人王小勇补签工程签证单。上述工程完工后，原告又实际承建了被告新校址二期G区段挡土墙工程，2007年10月G区工程全部完工并投入使用。G区工程施工期间，被告又委派本单位职员周仙登作为工程管理人员与余志勇一并在G区从事工程监督、管理。2007年9月13日、11月9日，2008年1月9日，2009年5月15日，余志勇、周仙登分别或共同对G区工程量予以签名确认。2008年7月初，被告向原告提交案涉工程结算书。

二、工程量及工程价款。（一）A、B、C、D、E、F区段工程量为浆砌块石1201.19立方米、毛石砼1064.27立方米、土石方基础（地槽）309立方米、干砌块石（填方）58.17立方米、碎石土填方274.21立方米。G区段工程量为土方基础175.90立方米、浆砌块石1145.20立方米、毛石砼322.15立方米（含被告自认的21.6立方米）。（二）A、B、C、D、E、F区段工程价款，其中浆砌块石、毛石砼按双方约定单价分别为105元／立方米、180元／立方米计算合计317693.55元。干砌块石（填方）、碎石土填方、土石方基础开挖（地槽）的价款当事人意见一致，分别按5030元、11936元、9137.13元计价。另根据被告自认，A、B、C、D、E、F区段尚有133.5米锚杆钻孔、灌浆的工程量，并同意按原告所提单价65元／米计价即8677.50元。上述A、B、C、D、E、F区段工程总价款为352474.18元；G区段工程价款，其中浆砌块石、毛石砼价款参照协议约定单价计算合计178233元，土方基础开挖价款当事人意见一致按单价29.5元／立方米计算合计5189.05元。G区工程总价款为183422.05元。综上，案涉工程总价款为535896.23元。

三、工程款的支付。2005年10月起至案涉工程施工前原告委托代理人王小勇以个人或单位名义为被告实际施工的工程，经结算计工程款为494265.50元。2005年10月以后由王小勇实际施工工程所生工程款合计1030161.73元，被告已支付849103.50元，扣除上述已结算的工程款494265.50元，本案中被告已付原告工程款354838元，尚余181058.23元未付。

本院认为：原、被告的建设工程施工合同关系合法有效，双方应全面履行合同约定的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则承担不利后果。本案诉争焦点为案涉工程工程量及工程款如何确定、被告在本案中已付工程款如何确定。

一、如何确定案涉工程的工程量及工程款。原告认为，其提供的两份工程结算书可以作为确定案涉工程工程量及工程款的依据；被告则认为，结算书系原告单方制作，按协议约定，工程量应由原、被告及监理三方签字确认，工程款按约定的固定单价确定。本院认为，原告提供的结算书不能作为工程款的结算依据，理由如前所述。鉴于案涉A、B、C、D、E、F区段及G区段工程均属被告新校址二期挡土墙工程，虽A、B、C、D、E、F区段部分工程设计有变更、G区段为增加的工程，但变更或增加部分的工程量种类与双方协议约定的基本类同，且G区段与A、B、C、D、E、F区段工程的施工具有延续性，故在双方当事人对不能协商确定的工程造价均不主张审计鉴定的情况下，本院对案涉同类工程量的价款，按协议约定的固定单价酌情确定。工程量则按当事人提交的工程量汇总表、签证等书面文件并根据当事人的自认综合确定。

二、如何确定被告在本案中已付的工程款。原告认为，被告在本案中已付工程款的计算方法为，原告认可的被告已付王小勇的工程款总额减去自2005年10月起王小勇以个人或单位名义为被告实际施工的工程款（不含案涉工程），剩余部分即为支付本案工程的工程款，且该剩余部分工程款优先支付A、B、C、D、E、F区段工程。被告则认为，原、被告订立挡土墙协议即2006年12月之后支付给原告委托代理人王小勇的款项，扣除油费40950元外都是支付给原告的。本院认为，2005年10月起至案涉工程施工前原告委托代理人王小勇以个人或单位名义为被告实际施工所生工程款，双方已经结算计494265.50元，该结算款原告主张从被告所付款项中先予抵充符合债履行的基本法理并无不当，对原告主张的上述计算方法予以采纳。

另被告认为，原告存在延误工期应按约赔偿，且工程质量不合格要求质量鉴定的意见。本院认为，案涉工程原告完工时间与约定期限确有不符，但此系因部分工程设计有所变更且遇无法预见之地质灾害所引起，若继续按协议履行对原告显失公平。2007年10月案涉工程即全部完工并投入使用，且施工过程中被告委托本单位职员及监理单位到场监督、管理，并对工程量予以签证确认，故被告以工程质量不合格要求鉴定的理由不充分，本院不予采纳。被告的上述辩解仅为抗辩意见，并不能产生抵销或吞并原告诉讼请求的法律后果。

综上，原告的部分请求应予支持，原告要求被告承担逾期付款利息的请求，因被告已付本案工程款扣除A、B、C、D、E、F区段工程款后仍有剩余，即A、B、C、D、E、F区段工程款被告已付清，故对该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、淳安县育才学校于本判决生效后十日内支付杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司工程款181058.23元。

二、驳回杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9438元，由杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司负担6418元，淳安县育才学校负担3020元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费9438元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。

审　判　长　　徐卫平

代理审判员　　姜勇军

人民陪审员　　胡水平

二〇一〇年四月二十八日

书　记　员　　孙　婷