杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司、某某其建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙11民终931号

上诉人（原审被告）：杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇曙光路56号五楼。统一社会信用代码：91330127704271466P。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江智贤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孔强其，男，1963年12月16日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

委托诉讼代理人：**，浙江丽大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1954年10月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，现在浙江省第三监狱服刑。

上诉人杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司因与被上诉人孔强其、***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司上诉请求：一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院作出的（2017）浙1102民初1392号民事判决；二、驳回被上诉人孔强其对上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。1、原判决认定被上诉人***挂靠上诉人与被上诉人孔强其签订了《纳爱斯绿谷庄园二期边坡治理项目内部分包协议》，故上诉人与***应承担连带责任，显属错误。（1）被上诉人***挂靠上诉人是事实，但其挂靠承包的工程范围明确为纳爱斯绿谷庄园项目土石方工程。上诉人与纳爱斯公司签订的《承包合同》第一条第三项工程内容、第九条2.14项”根据甲方要求，乙方（即上诉人）应服从总承包单位及边坡治理单位管理”的约定，也清楚地证明了***挂靠上诉人承包工程的范围不包括纳爱斯二期项目边坡治理。（2）被上诉人孔强其向原审法院提交的证据《土石方工程内部施工协议》，尽管加盖的上诉人的章是虚假的，但合同内容与原签订的合同一致，该协议第三条工程内容也表明不含边坡治理项目。（3）被上诉人孔强其一审中提交的西湖公安分局经济犯罪经侦大队出具的受案回执、杭州市西湖区人民检察院《不批准逮捕理由说明书》已经双方质证认可，该组证据证实孔强其认为系***个人诈骗其60万元保证金，孔强其与***所签的协议约定的二期边坡治理项目”系浙ＸＸ东建设工程有限公司承保，后转包给支伟祥，再……”。即该边坡治理项目与***挂靠上诉人公司承包的工程内容无关。（4）被上诉人***在一审庭审中的陈述也证实其与孔强其签订的协议中约定的承包工程内容与上诉人无关。（5）被上诉人孔强其与***签订开始即明知边坡治理项目非***挂靠上诉人承包范围。一方面，在协议上盖有”浙ＸＸ东建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章”，同时该公司载明本协议是浙ＸＸ东建设工程有限公司业务，孔强其不可能不知情。另一方面，承包工程多年的孔强其应该知道工程履约保证金只能由挂靠人或被挂靠人单位收取方能被认可，但其60万履约保证金却直接汇入***个人银行账户，同时，2013年10月25日、2014年3月15日孔强其两次与***个人协商并签订了补充协议，且***也已退还孔强其十余万元。这也说明该边坡治理项目是***私自向他人承包并转包，与上诉人无关，孔强其应属明知。2、上诉人从未认可出具担保书，且上诉人提交了淳安县公安局办证中心出具的证明，证实上诉人于2013年5月8日新刻公章，公章编码为3301270058934，该公章一直使用到2015年5月29日止，故该担保书上所盖公章系伪造、私刻，该证据系虚假证据。孔强其、***也陈述该份担保书并非其到上诉人处盖章，没有证据证明该担保书系上诉人出具。3、原审判决混淆了工程履约保证金与工程款的性质，显属误判。二、适用法律错误。最高院审理建设工程施工合同纠纷案件的解释第二条规定的是合同无效但工程验收合格的处理原则，第十七条规定的是工程款支付利息的计算标准，与本案孔强其诉请退还工程保证金并赔偿损失均不相关，该法律条文不应适用。综上所述，原审曲解被挂靠人对挂靠人在挂靠承包合同范围内相对人和对挂靠人在挂靠承包合同范围以外对相对人的责任区分，导致事实认定错误，法律适用错误，最终判决错误，请求支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人孔强其辩称，一、上诉人与纳爱斯绿谷庄园的承包合同第三项是没有边坡内容的，***与孔强其签订协议时也没有华东公司的说法，协议上关于华东公司的内容是后面加上去的。***与孔强其签订分包合同是以杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司的名义签订的，协议内容是否包含边坡是杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司与***之间委托事务的问题，并不能对抗***与孔强其的权利义务。二、***与孔强其签订分包协议时，***给孔强其的是***与杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司2012年5月28日签订的协议书复印件，2013年10月18日，也就是签协议当天，孔强其不放心，与***一起到杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司盖了公章，该公章形成于2013年10月18日，是真实的。三、***以杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司名义与孔强其签订协议，之后的各种合同也都是杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司与孔强其发生关系，即使***在其中可能超越了杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司的本意，但既然杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司能够把自己的公章和项目部的公章交给***，那么其所产生的权利义务应该由杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司承担，孔强其是完全相信***是代表杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司的。四、***在西湖区公安局辩称其是代表杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司与孔强其发生关系，故公安局没有认定***诈骗罪，现***陈述是个人行为相互矛盾。五、孔强其与***一起到杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司缴纳履约保证金60万元，公司的财务人员让孔强其直接打入***的账户。六、孔强其与***均陈述杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司担保60万元归还孔强其，《法人委托书》也是杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司委托孔强其结算工程尾款抵60万元的保证金，公章是杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司交给***的，上诉人认为***越权是上诉人与***的事情，与善意的第三人无关。

被上诉人***未发表答辩意见。

被上诉人孔强其向一审法院起诉请求：判令***与杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司退回孔强其保证金60万元，赔偿孔强其损失21万元，合计人民币81万元。

一审法院认定事实：2013年10月18日，***挂靠杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司，以杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部的名义与孔强其签订《纳爱斯绿谷庄园二期边坡治理项目内部分包协议》，约定将丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司中标的土石方工程分包给孔强其施工，合同保证金600000元于双方签字后当日内一次性支付。2014年9月16日，经贺善发与***结算，尚欠孔强其工程款840000元。2014年3月15日，孔强其与***签订《补充协议》，约定退还孔强其保证金期限，并约定赔偿孔强其损失210000元等事项。2013年10月25日，双方签订《补充协议》，重新约定开工期限、赔偿等事项。2014年1月25日，杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司出具担保书，声明：***与孔强其于2013年10月25日签订的补充协议有效，如越过2014年2月25日开工，所有损失由公司和***负责。之后，孔强其向***出具收条一张，确认收到被告***返还的工程保证金120000元。因工程未能开工，未返还保证金，孔强其诉至法院要求处理。

一审法院认为，孔强其与***以杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部名义签订的《纳爱斯绿谷庄园二期边坡治理项目内部分包协议》，因孔强其不具有相应的施工资质，依法无效。案涉工程并未按照合同约定如期开工建设，孔强其诉请要求***返还案涉工程保证金以及补充协议约定的赔偿损失款，符合法律规定。***与杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司系挂靠关系，应对欠付孔强其工程款承担连带支付责任。***已经返还保证金120000元，对于已返还的部分应予扣减。杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司辩称孔强其与其不存在关系，但双方签订的《纳爱斯绿谷庄园二期边坡治理项目内部分包协议》上盖有其项目部章，故该辩解，不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：***、杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司于判决生效之日起十日内返还并支付孔强其工程保证金及损失款690000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11900元，减半收取5950元，由孔强其负担880元，由***、杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司负担5862元。

二审期间，各方当事人均未提交证据。

本院经审理查明，2012年5月28日，杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司将纳爱斯绿谷庄园项目土石方工程转包给***，并签订了《土石方工程内部施工协议》，上面盖有编码为3301270058934的公司公章。2013年10月18日，杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程项目部（甲方）与孔强其（乙方）签订了《纳爱斯绿谷庄园二期边坡治理项目内部分包协议》，约定甲方将丽水绿谷庄园土石方工程内的边坡项目以内部承包的模式交由乙方施工，并约定了乙方付给甲方履约保证金600000元及其他内容，该协议落款处为***签字，并盖有杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部的章。同时，该协议上盖有浙ＸＸ东建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章，写有”本协议是浙ＸＸ东建设工程有限公司业务因盖有本项目部印章”。同日，孔强其从银行汇款580000元至***账户，***出具收条，载明”今收到孔强其工程保证金陆拾万元正”，另外在该收条左下角载明”本收条***同意在2月30日归还叁拾万元正”。因工程未开工，2013年10月25日，甲方***与乙方孔强其签订了一份《补充协议》，约定了重新开工时间及补偿问题。2014年1月25日，孔强其书写了《担保书——补充协议》，落款处为杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司，并盖有无编码的公司公章。因工程无法开工，***与孔强其经过协商最终于2014年3月15日达成《补充协议》，约定退还孔强其履约保证金600000元，并赔偿其损失210000元等内容。2014年5月5日，杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部向纳爱斯绿谷庄园项目部出具委托书，委托孔强其负责办理并追讨押金及尾款，委托人***；杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司向丽水纳爱斯绿谷专业置业有限公司出具法人委托书，委托孔强其负责协助结算尽快付清工程押金及工程尾款。之后，***返还孔强其工程保证金120000元。孔强其因未收到其余款项，诉至法院。

本院认为，孔强其与***所签订的《纳爱斯绿谷庄园二期边坡治理项目内部分包协议》上虽盖有杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程第一项目部的章，但孔强其在签订协议时系知晓上诉人与***签有内部施工协议，并应当知道上诉人承包的工程范围和挂靠实情。在该情况下，孔强其未进一步核实***是否有权代表上诉人签订协议及进行结算，而是直接将工程保证金汇入***账户，不属于善意且无过失的相对人，亦不足以认定***在与孔强其签订《纳爱斯绿谷庄园二期边坡治理项目内部分包协议》及《补充协议》时构成表见代理。故本院认为《纳爱斯绿谷庄园二期边坡治理项目内部分包协议》及《补充协议》的合同相对方为***，即本案系***收取了工程保证金600000元并承诺赔偿孔强其损失210000元，原审认定***返还工程保证金并支付剩余损失款共690000元并无不当，本院予以维持。案涉《担保书》系孔强其所写，所盖公章与《土石方工程内部施工协议》协议上的公章不同，且杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司与***均不认可该《担保书》，不能确认该《担保书》系上诉人真实意思表示，对该《担保书》，本院不予采信。另，《委托书》及《法人委托书》仅载明委托孔强其负责办理追讨押金及尾款事项，并无被上诉人杭州千岛湖兴达土石方工程有限公司承担返还孔强其工程保证金及损失款的意思表示。上诉人既非合同相对方，亦未作出承担还款责任的意思表示，原审判决上诉人返还并支付工程保证金及损失款存在错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初1392号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人孔强其工程保证金及损失690000元；

三、驳回被上诉人孔强其其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11900元，减半收取5950元，由被上诉人孔强其承担880元，由被上诉人***承担5862元；二审案件受理费10700元，由被上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长蒋卫宇

审判员汤丽军

审判员***

二〇一七年十月三十日

代书记员***