杭州荣平建设有限公司与杭州市余杭区仓前街道永乐村村民委员会建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙杭民终字第936号

上诉人（原审被告）：杭州市余杭区仓前街道永乐村村民委员会。

法定代表人：戴先林。

委托代理人：包从敏，浙江杭天信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州荣平建设有限公司。

法定代表人：沈惠平。

委托代理人：董伟。

上诉人杭州市余杭区仓前街道永乐村村民委员会（以下简称永乐村委会）因与被上诉人杭州荣平建设有限公司（以下简称荣平公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月8日公开开庭进行了审理，上诉人永乐村委会委托代理人包从敏、被上诉人荣平公司委托代理人董伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审判决认定，2012年3月7日，经公开招投标后，荣平公司、永乐村委会签订《建设工程施工合同》1份，约定：由荣平公司承建余杭区仓前街道永乐村厂房工程；并对有关工程设计变更、价款支付、违约责任等相应内容进行了约定。施工过程中因受地质问题影响，在2012年3月7日经荣平公司、永乐村委会、上海东方设计研究院有限公司、中汽治达监理有限公司共同协商并达成协议：原设计方案由挖孔桩改为板型基础；图纸由设计方重新修改出图，修改费用由建设方承担。后荣平公司依约履行施工义务。2013年7月25日，工程进行竣工验收。2013年12月27日，荣平公司、永乐村委会，杭州恒正造价工程师事务所三方对工程造价审计进行核对，就有关问题达成协议。其协议第3条注明：建设单位（永乐村委会）要求按原基础未变更前的施工图进行审计，变更后增加金额本次审计不计入。后永乐村委会委托杭州恒正造价工程师事务所对该工程价款进行结算审计。2014年4月15日，事务所出具工程造价咨询报告书。报告书第2页工程概况第6条第2点注明：基础变更“原图纸基础为钻孔灌注桩，现改为大板基础，施工按设计修改图纸。”变更后增加费用312352元（本次审计不计入）。另报告书中“工程造价审定单”中确认此次工程最终的审定价格为3277240元（不含基础变更增加工程）。报告书出具后，荣平公司、永乐村委会及相关部门均盖章确认以示同意该审计结果。2014年7月12日，荣平公司向永乐村委会提交情况说明1份，载明基础修改使工程量增加，金额为31万多元。因基础修改协调会纪要已明确修改后费用由村委（永乐村委会）承担，故要求解决该问题。该情况说明下方由永乐村委会法定代表人戴先林及设计院、监理公司的相关人员签字或盖章。至今永乐村委会已按工程造价咨询报告书支付工程款3177240元，尚余100000元质保金未付。2014年11月27日，荣平公司因未能取得基础修改工程款，诉至原审法院，请求判令永乐村委会立即支付工程款312352元、逾期利息损失16481.92元（2014年1月1日至2014年11月17日止，按银行同期贷款利息6%÷365天×321天×312352元）并承担本案的诉讼费。

原审另查明，庭审中对因修改图纸增加的基础变更工程量造价312352元，经原审法院释明，荣平公司、永乐村委会均不要求进行审计。

原审法院认为，当事人对其所主张的事实有责任提供证据加以证明。本案的争议焦点在于：一、永乐村委会是否应支付因修改图纸而增加的基础变更工程量价款？从现有证据分析，荣平公司所举永乐村厂房工程基础修改协调会纪要本身已明确“图纸由设计方重新修改出图，修改费用由建设方承担。”该修改费用理应理解为因图纸修改而产生的基础变更费用，而非永乐村委会所称的仅指图纸修改费用。且双方所签《建设工程施工合同》第二部分通用条款29.1条也明确约定：“因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，在招标约定幅度外由发包人承担，延误的工期相应顺延”。上述相关约定为法律所允许。加之变更后增加金额本次审计不计入也是因永乐村委会要求按原基础未变更前的施工图进行审计而为，故原审法院确认永乐村委会应承担支付责任。二、基础变更工程量价款是否为312352元？据永乐村委会所举证据工程造价咨询报告书已明确：“变更后增加费用312352元（本次审计不计入）。”该报告书对基础变更工程量价款是明确认定的。永乐村委会对报告书如此表述并未提出异议。又因荣平公司、永乐村委会在经原审法院释明后，均不要求进行基础变更工程量价款审计。故原审法院依据永乐村委会所举证据确认基础变更工程量价款为312352元。综上所述，荣平公司、永乐村委会间的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。因永乐村委会未及时支付应付款项，导致本案纠纷发生。永乐村委会应承担相应的责任。荣平公司的诉讼请求，理由正当，其合理部分，原审法院予以支持。依据现有证据，永乐村委会尚应支付荣平公司基础变更工程量价款为312352元。考虑到永乐村委会的迟延付款，确给荣平公司造成了相应损失，对荣平公司要求永乐村委会支付逾期利息损失的诉讼请求，原审法院酌情予以支持。考虑到本案审计报告于2014年4月15日才出具，原审法院将依据双方所签《建设工程施工合同》第33条竣工结算的相关约定，给予永乐村委会必要的付款准备时间。永乐村委会虽提出合同价款中已包含了基础变更后的款项，且荣平公司默认基础变更并不会对合同价款发生影响的抗辩主张，但该主张理据不足，且有违公允。故原审法院对永乐村委会的抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州市余杭区仓前街道永乐村村民委员会支付杭州荣平建设有限公司工程款312352元，于判决生效后十日内付清。二、杭州市余杭区仓前街道永乐村村民委员会支付杭州荣平建设有限公司逾期利息损失9601.61元（自2014年5月15日至2014年11月17日止，按中国人民银行同期贷款利息6%计算），于判决生效后十日内付清。三、驳回杭州荣平建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6233元，减关收取3116.5元，由杭州荣平建设有限公司负担52元，由杭州市余杭区仓前街道永乐村村民委员会负担3064.5元，于判决生效后十日内交纳原审法院。

宣判后，永乐村委会不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定“2012年3月7日，经公开招投标后……，施工过程中因受地质问题影响，在2012年3月7日双方达成修改设计的协议”，该事实认定错误。双方在同一天签订《建设工程施工合同》，同一天达成修改设计的协议，荣平公司在当时根本未进场施工，不存在“施工过程中因受地质问题影响”的问题。案涉设计变更也是在施工之前，对施工方毫无影响。事实是，在签订《建设工程施工合同》之前，荣平公司考虑到自己施工过程中的地质安全问题，提出更改基础设计方案，对该基础变更的事实永乐村委会是认可的，但对基础变更可能产生的工程量变化并不认可，故双方在签订的《基础修改协调会议纪要》中并未涉及。而且之后荣平公司在明知变更基础设计方案可能产生工程量变化的情况下，仍按原预算进行投标，并按下浮比例签订案涉《建设工程施工合同》，可见荣平公司的上述行为已经充分表示其默认基础变更并不会对合同总价款发生影响，否则若按荣平公司现在所称的因基础变更需额外增加312352元的话，该工程不会由荣平公司中标建设，双方也不会签订《建设工程施工合同》。2、原审判决确认基础变更增加工程量价款为312352元是严重错误的。众所周知，因设计变更可以是增加工程量，也可以是减少工程量。本案中，案涉工程基础工程由比较复杂施工的“挖孔桩基础”变更为简单施工的“板型基础”，就施工而言，案涉设计变更只是减少了工程量。故在审计报告中对变更工程量价款312352元本次审计不计入，否则存在重复计算两只基础工程价款的嫌疑。原审判决混淆了变更工程量价款与荣平公司主张的增加工程价款的实质区别。3、案涉工程系政府工程，在2013年7月25日工程竣工验收后，由杭州市余杭区人民政府仓前街道委托杭州恒正造价工程师事务所对该工程造价进行结算审计，故原审法院认定是应永乐村委会要求按未变更前的施工图进行审计，是错误的。本案所涉的312352元工程款本次审计不计入在内，也未实际进行审计，事后审计部门对此也作出了解释：因荣平公司基础修改在合同签订之前，其提供的设计修改图纸本身合理性存在问题，且该修改方案也未按规定时间提出申请并得到发包方的确认，故不予审计。至于概况中所谓的增加费用内容仅是应施工方要求予以注明，因未实际对比审计，故特别说明本次审计不计入。4、根据上述事实，原审法院归纳认定的本案两个争议焦点明显证据不足。首先，荣平公司诉请的所谓增加工程量部分并未经任何权威机构审计认定。其次，荣平公司所举的证据2即协调会纪要中已经明确表示建设单位仅承担设计图纸的修改费用，并非原审法院所理解的意思。而且当时是基础变更在前，合同签订在后，该变更部分款项已经包含在签订的合同价款中。最后，荣平公司诉请的所谓的变更工程量312352元来源于荣平公司做投标预算时委托的招标代理公司，该款项并不是经过专门审计所得，原审判决忽视审计过程及最终的审计结果，仅以荣平公司自行提交的预算造价来简单认作最终的审计结果，显然错误。二、原审判决适用法律错误。1、本案属建设工程施工合同纠纷，不同于其他一般合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百八十五条是明确因发包人原因导致变更的，发包人应按实际消耗的工作量增付费用。但本案中，该基础变更是由施工方即荣平公司提出要求变更的，故该法条并不适用于本案。除此之外，荣平公司在明知基础变更的情况下，未按相关规定的要求，在规定时间将变更后拟实施的方案提交永乐村委会确认，应视为不变更或者自动放弃权利。2、本案中，荣平公司无任何证据证明其主张及永乐村委会对案涉款项有过认可，而且所谓基础变更增加的工程款也仅是荣平公司单方提供，未经任何部门对比审计确认。相反，荣平公司所提供的证据已经充分证明该基础变更的工程款已经包含在合同价款中，不得再重复进行主张。显然原审法院在证据审核时有失偏颇。综上，请求二审查明事实，依法撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回荣平公司的一审诉讼请求。

被上诉人荣平公司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：本案所涉工程系《建设工程施工合同》签订在先，基础变更在后。永乐村委会的上诉陈述不符合事实。案涉工程并非政府工程，而是永乐村委会自筹资金建设的工程，永乐村委会的该相关陈述也与事实不符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回永乐村委会的上诉理由和请求。

双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点之一系案涉工程基础变更是否增加了工程量。根据双方当事人的陈述，案涉工程存在荣平公司在招投标之前先行进场施工的事实是清楚的，故双方当事人在签订《建设工程施工合同》之后，荣平公司从安全施工因素考虑提出基础变更设计要求，符合本案实际情况。同时，永乐村委会虽主张本案工程系基础变更在先，双方签订《建设工程施工合同》在后，但缺乏证据佐证，而且也与2012年3月7日工程各方当事人形成的《永乐村厂房工程基础修改协调会纪要》的行文内容不符。据此，永乐村委会以基础变更在先、签订《建设工程施工合同》在后为由提出的荣平公司仍按原预算报价进行投标并中标的行为视为其默认基础变更不会对合同价款产生影响的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。根据荣平公司制作并提交给永乐村委会的情况说明的记载，基础变更导致工程量增加的费用达31万余元的表述是清楚的，设计单位、监理单位相关人员在该情况说明上均签字确认，永乐村委会主任戴先林亦签署“根据2012年3月7日会议纪要内容，基础变更情况属实”的意见，故因基础变更导致工程量增加的事实应是可以认定的。永乐村委会提出案涉工程基础工程由复杂施工的“挖孔桩基础”变更为简单施工的“板型基础”，该基础变更不会导致工程量增加的上诉理由，缺乏证据佐证，本院不予采纳。本案争议焦点之二系因基础变更而增加的工程量价款数额。永乐村委会认为荣平公司诉请的312352元增加工程款未经权威部门审计，不能作为本案的定案依据。本院经审查后认为，该增加工程款金额系荣平公司依据招投标代理公司对比基础变更前后经计算得出，而且该数额在荣平公司提交给永乐村委会的情况说明予以体现并得到了设计单位、监理单位的确认，荣平公司就其诉请已经尽到了初步举证义务。根据举证责任分配，若永乐村委会对该数额有异议的，应当进行举证，否则即应当承担举证不能的不利法律后果。现永乐村委会仅是提出异议而并未提供证据推翻该金额，同时在原审法院向其进行释明是否需要对增加工程款进行鉴定时，永乐村委会明确表示拒绝，故原审法院认定因基础变更增加的工程款金额为312352元，并无不当。本案争议焦点之三为永乐村委会是否应当承担基础变更增加的工程价款312352元。根据审理查明，《永乐村厂房工程基础修改协调会纪要》中明确修改费用由建设方承担，虽然永乐村委会辩称认为该修改费用应理解为设计图纸的修改费用，但该理解与本案实际情况不符，亦与建设工程施工惯例不符，原审法院对该条款理解为因图纸修改而产生的基础变更费用，应是符合双方当事人本意的。虽然案涉工程基础变更是由荣平公司提出，但永乐村委会同意基础修改并予以确认的事实是清楚的，故原审法院依据协调会纪要的约定认定永乐村委会应当承担基础变更增加的工程价款312352元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6129元，由上诉人杭州市余杭区仓前街道永乐村村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许　米

审　判　员　　徐　丹

代理审判员　　毕克来

二〇一五年七月十七日

书　记　员　　吴梦姣