某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民终2223号

上诉人（原审被告）：***，女，1972年1月16日出生，汉族，住威海市南海新区。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月8日出生，汉族，住威海市南海新区。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：刘中华，山东联志律师事务所律师。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：刘茂清，山东钟鼎律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：刘文涛，男，1985年10月1日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。

委托诉讼代理人：王占船，威海市文登天福法律服务所法律工作者。

原审被告：杭州三力绿化建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇镇中村。

法定代表人：王振刚，总经理。

委托诉讼代理人：于立强，山东威扬律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人刘文涛及原审被告杭州三力绿化建设有限公司（以下简称三力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原判决认定***、***与三力公司系挂靠关系错误。1.挂靠是指不具备施工资质的个人或企业，采取挂名、挂靠承包经营等方式，挂靠在有施工资质的企业或借用施工资质进行经营，而施工企业则向其收取一定数额的管理费，施工企业并不参与挂靠者的经营。而本案中，根据***、***与三力公司签订的合同可以看出，***、***主要是提供资金，具体施工是由三力公司指派的施工队伍进行，施工人员也由三力公司安排、管理、指派等，工资也由其发放。***、***只是负责投资并进行监督，双方之间不是挂靠关系。涉案工程对外完全是以三力公司名义进行，其理应对外承担责任。因此对于欠刘文涛的工程款，理应由三力公司支付。2.三力公司也向***出具授权委托书，授权***处理其在威海卓达房地产有限公司所有业务。既然***有三力公司的授权，那么在涉案工程中***是代表三力公司对外发生业务，产生的后果也应由三力公司承担。3.本案中，各方当事人均不认可***、***与三力公司之间是挂靠关系。原判决认定***、***利用其社会关系承揽涉案工程，借用三力公司的资质，以其威海南海新区项目部的名义对外开展活动，同时因合同约定了管理费，因此双方之间形成挂靠关系。该认定仅从合同字面和部分条款进行机械理解，没有从合同整体即真正内容去理解。从合同全部内容看，***、***投资并对涉案工程进行监督，具体由三力公司进行施工。双方之间是一种投资与被投资关系，而不是挂靠关系。4.***、***与三力公司合伙纠纷一案即(2016)鲁1003民初240号中，三力公司认为双方之间是合作关系，而在本案中又称双方之间是转包关系，明显自相矛盾。因该案三力公司对一审法院判决不服提出上诉，威海市中级人民法院正在审理中，该案的审理结果直接影响到对双方之间是何种法律关系的认定，因此请求本案中止审理，待该案审结后再进行审理，以免对双方之间是何种法律关系可能出现不同的认定。5.根据2015年12月26日《北欧小镇A、C区绿化景观工程联系单》，三力公司项目经理李文强也在该联系单上签字确认因三力公司配电房安装未定导致绿化工程延期，因此给各方造成的损失也理应由三力公司承担。二、原判决结果错误。***、***与三力公司之间不是挂靠关系，且三力公司授权***代表其对外发生业务，***对外产生的后果理应由三力公司承担。原判决认定***、***对刘文涛付款错误。退一步讲，即使认定双方之间是挂靠关系，也是由双方对刘文涛承担连带责任。

刘文涛辩称，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，***、***应当与三力公司承担连带责任。

三力公司述称，一、三力公司与***、***之间存在挂靠法律关系，并非合作关系，***、***作为挂靠人应对其对外分包的绿化工程承担付款义务。在本案上诉理由中，***、***主张其与三力公司是投资与被投资的合作关系而非挂靠关系，***、***只是负责投资及监督，接受三力公司的委托对外发生业务，涉案绿化工程完全由三力公司负责，因而应由三力公司对刘文涛承担支付工程款的义务。但在威海市文登区人民法院(2016)鲁1003民初240号案件重审庭审中，***、***向三力公司主张工程款，其向法庭陈述的事实与理由是：***、***与三力公司存在挂靠关系，***、***系卓达南海项目(包括本案的绿化工程)的实际施工人，包括本案的绿化施工项目在内的所有工程的施工、材料采购、付款均由***、***个人负责，与三力公司无关(该陈述在上述案件重审庭审笔录中有明确记载)。虽然三力公司与***、***之间的法律关系应由法院依法确认，但三力公司与***、***在《内包合同》履行中的权利义务应该是确定的。***、***应明确向法庭陈述其与三力公司在《内包合同》中的权利义务。不能一方面在涉及向外承担责任的诉讼中(包括本案以及同时在威海中院二审的王世佳买卖合同纠纷案件)主张其二人与三力公司是投资合作关系，三力公司是实际施工人，应对外承担责任，***、***是代表三力公司从事活动，其个人对外不应承担责任。而另一方面在涉及与三力公司的内部关系诉讼中又主张其二人与三力公司是挂靠关系，***、***是工程实际施工人，所有施工项目和材料采购均由其二人负责，工程款应归二人所有，三力公司只能收取管理费。二、一审法院判决三力公司对涉案绿化工程承担补充责任完全正确。1.***、***主张三力公司承担连带责任没有法律依据。依照《民法总则》178条第3款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，在《内包合同》未约定三力公司对外承担连带责任情况下，***、***主张三力公司承担连带责任缺乏法律依据。2.刘文涛在涉案合同签订及履行中，明知***与三力公司之间是挂靠关系，合同权利义务均由***、***个人与其直接履行，三力公司在本案中应承担补充责任。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》(京高法发[2007]168号)第四十七条规定：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任?合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”上述规定虽然是北京高院的规定，对威海市中级人民法院不具有法律约束力，但针对的是与本案相同的情形作出的规定，对本案认定施工挂靠关系中被挂靠人(三力公司)的责任有参考价值。

刘文涛向一审法院起诉请求：判令三力公司、***、***支付刘文涛绿化工程款及养护费用3054000元及自起诉之日至还款之目的银行同期贷款利息。庭审中，刘文涛变更其诉讼请求为：请求判令三力公司、***、***连带支付刘文涛进度工程款504000元、养护费2430000元、新增绿化造价及损失239980元，合计3173980元。庭审后，刘文涛申请撤回对2017年6月至2018年9月养护费用的诉讼请求，要求另案主张。

一审法院认定事实：2014年3月8日，三力公司作为甲方，与***、***作为乙方，签订《威海卓达房产·北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工内包合同》，约定：威海卓达房产·北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段系由***、***引线并投资，三力公司承包施工，双方就合作事宜达成一致共识，现订立内包合同；一、甲方在项目上以中标合同为蓝本，对业主方负全责，监督督促乙方出资有序，用资有方，并对乙方的利益责任人及甲方指派的施工队伍作全程跟踪追索，从中产生的费用，甲方以实际工程结算额的2%提取管理费；二、乙方在这个项目上按业主合同要求，全权负责筹措资金的运作及施工建材和景观苗木的采购与供给，积极协助、密切配合甲方指派的施工队伍做好施工前、中、后期各项上通下达的牵线与供应工作，为了监督起见，工程项目章和发票专用章由乙方***负责掌管；三、甲方指派乙方确认的施工队伍是项目实际执行者，对工程进度、质量、安全、用材、用人、用款必须高度负责，施工质量不达标等事宜，一概与乙方无关，由甲方内部自行处理。……七、工程施工过程中走签证的工程款按40%结算给甲方，60%给乙方（主材及配件由乙方负责，人工费及支护、井架等施工措施由甲方负责）。合同还约定了其他事宜。

2014年8月10日，三力公司向***出具《授权委托书》，载明：兹有杭州三力绿化建设有限公司授权***协调处理杭州三力绿化建设有限公司在威海卓达房地产有限公司所有业务。该委托书加盖了三力公司的公章，并有其法定代表人王振刚的签字。

2014年9月21日，***、***作为甲方与刘文涛作为乙方签订《北欧小镇绿化工程施工合同》，约定：工程名称为北欧小镇小区景观绿化工程，承包形式为包种植、包成活、包养护、包工期；工程造价为540万元，承包总价包括苗木、种植材料费、种植施工费、养护补植费等一切应含费用，设计变更增减的数量经双方确认后，工程量据实调整；付款方式：甲方按月拨付进度款，乙方进场前支付5万元质保金，经甲乙双方审核并认可后，每月拨付进度款60%的工程款；工程全部竣工验收完毕合格后，第一年养护完支付总工程工程款的20%，剩余20%作为养护费用，进入养护期，养护期为两年，每满一年后支付50%的养护费用，退还质保金；……工程竣工后乙方必须对工程实行成活养护，养护期自工程竣工验收合格之日起2年；养护期内，乙方必须派专人进行日常管理，及时浇水、中耕除草，施肥、修建，及××害，确保苗木正常成长，养护必须达到国家绿地园林养护标准；乙方养护未达甲方要求，甲方有权随时更换养护单位，费用5元每平米自乙方质保金中扣除。《北欧小镇绿化工程施工合同》中甲方处加盖的公章内容为：杭州三力绿化建设有限公司威海南海新区项目部，该公章由***、***持有。

2015年12月8日，***、***出具《北欧小镇A、C区绿化工程量增加签证单》一份，签证单载明：我方（刘文涛）承接杭州三力绿化建设有限公司北欧小镇A、C区绿化景观工程草坪铺装实际面积为29573平方米，合同约定面积为19573平方，至此草坪铺装面积工程量增加10000平方，合同综合单价为18元/平方，因此合同总造价增加180000元。其中备注载明：以甲方预算实测数量为准结算，其中有李文强600㎡。该签证单加盖杭州三力绿化建设有限公司威海南海新区项目部公章。

2015年12月26日，刘文涛出具《北欧小镇A、C区绿化景观工程联络单》，载明：我方（刘文涛）承接杭州三力绿化工程有限公司北欧小镇A、C区绿化景观工程于2015年6月中旬完工，苗木报验合格后全部进场，已具备验收条件，但由于杭州三力绿化建设有限公司土建工程A、C区配电房未完成，配电房周围工作面较大，导致我方绿化无法施工，卓达甲方因为此事不予绿化工程验收，我方至今没有完成验收，但仍正常养护，因此我方提出在卓达验收我方绿化工程合格前，养护费用等相关损失按照我方与杭州三力绿化工程有限公司合同约定的价格由杭州三力绿化建设有限公司承担。在该联络单后，三力公司工作人员李文强载明：因配电房安装未定。***、***载明：证明因李文强配电室和道路严重滞后影响绿化验收造成的损失由李文强负责。李国超载明：由于A、C区土建配电房施工缓慢，没有按照甲方规定的时间节点完成，导致绿化部分无法验收。该联络单同样加盖杭州三力绿化建设有限公司威海南海新区项目部公章。

针对工程量变更的情况，刘文涛出具《北欧小镇A、C区绿化工程量变更明细》，载明因原重新施工导致草坪等重新栽植增加的工程价款为59980元。三力公司工作人员李文强在变更明细后载明：同意工作量，证明确有此事。***、***在明细后签字并加盖杭州三力绿化建设有限公司威海南海新区项目部公章。

2016年1月15日，***在《杭州三力建设有限公司工程款垫付明细表》中签署：以上同意杭州三力绿化建设有限公司垫付。垫付明细表载明：债权人刘文涛，已付工程款208.6万，未付工程款140万，年前需支付工程款100万；以上款项属实，由杭州三力绿化建设有限公司垫付北欧小镇一标段材料费及人工费，以后从工程款中扣除。

2016年1月17日，***、***向三力公司出具委托书，载明：同意由杭州三力公司支付刘文涛500000元进度款，暂由公司支付工程款，以后从工程款中抵扣。2016年1月18日，刘文涛收到三力公司转账支付的500000元。2016年1月27日，刘文涛收到三力公司转账支付的15万元工程款，并出具了收据，收据载明：今受杭州三力绿化有限公司150000元垫付工程款。

2016年9月27日，三力公司向威海卓达房地产公司提交工程验收报告单，对北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段绿化工程报请验收，威海卓达房地产公司的工程部、设计部、采购部、工程总指挥长、接收单位（物业）均签收同意验收。三力公司在验收报告单上加盖了公章，公章内容为：杭州三力绿化建设有限公司香水海北欧小镇景观绿化及外网道路工程一标段项目部。同时三力公司法定代表人王振刚在落款处签字确认。

一审法院认为，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者和与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。本案中，三力公司与***、***名义上签订了《内包合同》，但***、***并非三力公司的职工，双方并未构成内部承包关系，***、***利用其社会关系承揽涉案工程，借用三力公司的资质，以三力公司威海南海新区项目部的名义对外开展活动，同时约定***、***需支付三力公司实际工程结算额2%的管理费，因此***、***与三力公司形成挂靠关系。***、***将景观绿化工程转包给刘文涛，由刘文涛进行实际施工，工程进度款中的208.6万元均由***、***给付，刘文涛收取三力公司支付的进度款65万元时，收据中均载明该65万元***、***同意由三力公司垫付，以后从工程款中抵扣，故刘文涛对***、***挂靠三力公司的事实为明知，刘文涛要求三力公司、***、***承担连带责任，不予支持，刘文涛的工程款应由***、***承担还款责任，对于***、***履行不能的部分，三力公司承担补充还款责任。关于应支付的工程款，合同约定总承包价为540万元，双方审核并认可后支付60%进度款，工程全部竣工并验收完毕合格后，第一年养护完支付总工程款的20%，第二年养护完支付总工程款的20%，刘文涛于2015年6月中旬施工完毕，***、***同意进入两年养护期，至2017年6月中旬两年养护期满，刘文涛要求按照合同总承包价主张工程款，予以支持。关于2017年6月之后刘文涛继续养护所产生的费用，刘文涛主张另案起诉，系其对自己权利的处分，予以许可。因具体施工过程中工程量变更费用59980元及工程量增加价款180000元，***、***均予以确认，亦予以支持。故***、***欠付刘文涛工程款的数额一审法院核定为2903980元（5400000元+59980元+180000元-2086000元-650000元）。***、***未按合同约定支付工程款，刘文涛要求自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息，于法有据，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，判决：一、***、***于判决生效后十日内支付刘文涛工程款2903980元，并支付自2018年1月30日起至判决确定的付款义务之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、杭州三力绿化建设有限公司对上述债务承担补充还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30032元、保全费5000元，由***、***、杭州三力绿化建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：***、***提交为证明其主张的与三力公司之间的关系，提交如下证据：1.三力公司及其所在地税务部门盖章的证明一份，内容为涉案工程相关财务、业务、人员等由三力公司直接进行统一核算与管理；2.三力公司涉案工程项目部盖章及施工、监理人员等签字的工程进度款支付申请表一份，证明由三力公司向建设单位申请领取工程进度款。刘文涛对上述证据真实性及证明内容无异议，认为结合一审中刘文涛提交的证据，可以看出***、***是作为三力公司委托代理人以三力公司名义与发包方申请进度款，刘文涛对于所谓的挂靠事实不清楚。三力公司对上述证据真实性无异议，但认为该证据可以证实在涉案合同履行中，三力公司只是作为被挂靠人与建设单位进行结算，结算工程款除了2%管理费之外，均支付给***、***。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：***、***与三力公司之间是否为挂靠关系，二者应对涉案债务承担何种责任。建筑工程领域的挂靠行为系指施工企业允许他人使用自己企业的名义对外承接工程，一般具有以下特点：挂靠人无从事建筑活动的主体资格或不具备与建设项目要求相适应的资质等级，但通过其社会关系，获得了承揽某项工程的商业机会；被挂靠的施工企业具有相应资质，但缺乏项目资源；二者进行合作、各取所需，挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的管理费，以被挂靠人的名义对外进行承揽工程等活动。根据本案查明事实，***、***无涉案工程施工资质，但由其引线并投资，向三力公司缴纳管理费，再通过授权委托书形式，以三力公司名义对外进行建设工程活动。上述行为符合挂靠行为特征，原判决认定双方存在挂靠关系正确。挂靠行为规避建筑行业市场准入制度，扰乱建筑市场正常秩序，为相关法律法规所明确禁止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该条司法解释未明确挂靠人和被挂靠人之间的责任形式，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条又规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。三力公司明知***、***无建筑工程施工资质，仍允许该二人借用资质的行为系帮助该二人规避法律，形成合法外衣，主观上具有过错，同时最高人民法院相关司法解释亦均认定了挂靠情形下的挂靠人与被挂靠人应承担连带责任，故参照我国现有法律原则与规定精神，建筑工程领域的挂靠人与被挂靠人以承担连带责任为宜。原判决判令三力公司对涉案债务承担补充责任有误，应予更正。

综上所述，***、***之上诉请求部分成立，应予支持。原判决关于责任承担方式的法律适用错误，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初687号民事判决第一项，即（一）***、***于本判决生效后十日内支付刘文涛工程款2903980元，并支付自2018年1月30日起至判决确定的付款义务之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；

二、撤销威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初687号民事判决第二项,即（二）杭州三力绿化建设有限公司对上述债务承担补充还款责任；

三、杭州三力绿化建设有限公司对上述第一项***、***的债务承担连带还款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30032元、财产保全费5000元；二审案件受理费30032元，均由***、***、杭州三力绿化建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一八年十一月二十九日

书记员　　丛丽颖