***、杭州三力绿化建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海市文登区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1003民初1652号

原告：***，男，1970年1月12日出生，汉族，居民，住浙江省桐庐县。

委托诉讼代理人：刘强，山东寒冰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连俊茹，山东寒冰律师事务所律师。

被告：杭州三力绿化建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇镇中村。

法定代表人：王振刚，总经理。

委托诉讼代理人：沈建锋，浙江协鼎律师事务所律师。

第三人：穆秀华，女，1972年1月16日出生，汉族，居民，住山东省桓台县。

第三人：刘连成，男，1971年1月8日出生，汉族，居民，住黑龙江省鸡西市梨树区。

二第三人共同委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。

原告***与被告杭州三力绿化建设有限公司（以下简称三力公司）、第三人刘连成、穆秀华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人刘强、连俊茹，被告三力公司之委托诉讼代理人沈建峰，第三人刘连成及二第三人之共同委托诉讼代理人王占船均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告三力公司给付原告工程款10443033.93元及利息(以10443033.93元为本金，自2018年6月30日起到本判决履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计息）；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年12月17日，被告与威海卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）签订《香水海北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工合同》，双方约定由被告承包威海卓达房地产开发有限公司北欧小镇第一标段内景观、绿化、道路、外网管线工程。2014年3月8日，被告与原告签订内包合同，被告将承包的该项目由原告组织人力施工，以包工形式承包此项目；合同第三条约定“乙方(原告）的劳动报酬由甲方(被告）支付”。合同签订后，原告组织广大农民工全力施工，期间原告收到被告支付的施工费1810000元、被告方投资人穆秀华和刘连成代被告支付23000元并另代为原告直接支付给农民工工资421520元，原告共收到2461520元，***工程垫资款1390629.05元。根据2018年6月份被告出具的工程决算书计算原告施工费用为12904553.93元，扣减已付2461520元，欠付总额为10443033.93元。原告多次协调被告,被告均不支付。本案开庭审理时，原告对诉状中的事实和理由部分做如下修改：将“***工程垫资款1390629.05元”删除，原告陈述该句话对起诉数额没有影响，不计算在诉讼请求内。原告后变更诉讼请求，要求被告与第三人连带支付工程款9912906.06元并支付利息。

被告三力公司辩称，一、双方于2014年3月8日签订威海卓达房产北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工内包合同，根据该合同，原被告双方系内部承包关系，三力公司已经将所有收到的工程款已经支付给刘连成、穆秀华、***。同时因为刘连成、穆秀华、***管理不当，三力公司除了将收到卓达公司的全部工程款支付给该三人以外，已经超额支付人民币超过1000万元。该部分资金理应由该三人承担。三力公司与***签署内包合同，属于典型的背靠背条款，即三力公司需支付给刘连成、穆秀华、***的款项应以收到卓达公司的工程款为限，内包合同第三条明确说明具体额度以业主拨入的进度款多少来安排支付，故三力公司不存在需要支付***任何款项；二、北欧小镇工程目前文登区人民法院已经裁判将所有的工程款都归属刘连成、穆秀华，***如有权主张工程款，应向刘连成、穆秀华追索。刘连成、穆秀华在其他诉讼案件中也曾明确说明***的工程款由两人与其结算支付，山东省高院再审再次明确该事实；三、***、穆秀华、刘连成三人始终未能提供其明确已完成工程量的证据，法院应当要求各方明确提供已完成工程量的全部证据，如不能提供，主张施工的权利人需要申请法院司法鉴定。根据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案原告在起诉状及证据材料中，被告未看到其提供的工程结算书及其完成相关施工的的证据材料，原告说明工程款计算依据系依据所谓的费率取费，结合刘连成、穆秀华与三力公司多年来的诉讼案件看，该工程施工队伍究竟是刘连成、穆秀华还是***甚至说还有其他案外人完成施工，现被告也已经无法确认；四、另外***尚欠三力公司数百万元，理应及时予以归还。对于原告当庭删除民事诉讼状***工程垫资款1390629.05元的表述不予认可，该内容从字面理解***在工程中垫资仅为139万余元，另在庭审过程中***本人也明确向法庭陈述其所得的工程款为卓达公司先支付给三力公司，再支付给***，进一步印证双方的结算以背靠背条款作为基础。综上，***向三力公司主张工程款无事实与法律依据，请求法院依法驳回***对三力公司的全部诉讼请求。

第三人刘连成、穆秀华述称，一、原告没有独立的主体资格，因为涉案工程作为实际施工人是穆秀华与刘连成，根据第三人与杭州三力的内包合同，约定三力公司只是分担了涉案工程的部分清工，并且对于合同施工过程中清工的计算标准也做出了明确的比例分配，所以原告在涉案工程施工过程中只是代表三力公司进行的部分清工施工管理，***也自认自己制作了清工的工人名单提交给三力公司，由三力公司支付工人工资，并且***与三力公司之间存在着施工内包合同关系，***与第三人之间不存在直接的合同关系，也不存在转包或者分包的法律关系，所以第三人认为本案施工人承揽的涉案工程，三力公司在挂靠协议的附件中明确只对部分清工进行施工，之前的法庭庭审调查笔录及***自己所做的证人证言均证实了是代表三力公司的施工行为，所以本案适格主体应为本案的被告三力公司；二、涉案工程施工的时间为2014年，且原告也知情，第三人与被告之间经过多个诉讼，如果是原告认为本案第三人有责任支付工人工资，也应在诉讼时效期内向被告及第三人主张权利，原告主张上述费用已超出诉讼时效；三、本案中根据合同相对性的原则，即使原告与被告之间内包合同是真实的，也是原告与被告之间存在的合同关系，与第三人无关，第三人向其垫付过工程款不能成为承担连带责任的事实与法律依据，而原告应举证证实第三人是否欠付原告的员工费及相关证据，第三人也有充分的证据证实原告在多个诉讼中均承认与三力公司之间系职务行为，其是代表三力公司管理工人部分清工，足以表明***的行为不是个人行为，而是代表三力公司的职务行为。综上，第三人认为本案涉嫌虚假诉讼，原告没有独立的主体资格，应当驳回原告的起诉。

经审理，本案涉及工程款先后经历数次诉讼，对相关案件情况本院列明如下：

一、2016年1月15日，刘连成、穆秀华向本院起诉三力公司，要求三力公司按双方之间的约定支付土建及安装部分造价共计23162599元的25%即5790649.75元。案件审理过程中，刘连成、穆秀华聘用的会计杜旭霞陈述涉案工程刘连成、穆秀华一共投资了1659.6万元，因为合同约定给三力公司劳务费，所以其中有两笔121万元和201.5万元支付给了三力公司，都是直接打给了***。三力公司申请***作为证人出庭作证，***陈述涉案工程由刘连成、穆秀华引进，刘、穆与三力公司合作该项目，施工人员组织由***负责，同时陈述“道路和景观是我负责的，具体施工和人工都是我安排的，人工费用有一部分是刘连成和穆秀华支付的，大部分是三力公司支付的”，本院询问“你在工地是什么角色”，***回答“施工人员由我主管”，问“你是独立的个体还是属于三力公司”，***“属于三力公司的”，问“你是三力公司的项目负责人？”，***“是的”。

本院经审理出具（2016）鲁1003民初240号民事判决书，认定刘连成、穆秀华依据三力公司在诉讼中认可的卓达公司提供的对账单中载明的工程总造价333559593元计算支付工程款由事实和法律依据，应予支持，判令三力公司支付刘连成、穆秀华工程款5790649.75元。三力公司不服该判决，提起上诉，威海市中级人民法院出具(2018)鲁10民终1113号民事裁定书，认为一审判决认定的基本事实不清，裁定撤销本院（2018）鲁1003民初240号民事判决书，该案发回本院审理。

二、2018年9月19日，本院立案受理原告刘连成、穆秀华与被告三力公司、卓达公司建设工程施工合同纠纷一案。

该案经审理认定如下事实：2014年3月8日刘连成、穆秀华与三力公司签订《威海卓达房产.北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工内包合同》。2014年1月2日，三力公司与卓达公司签订了《香水海北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工合同》，约定：工程承包内容：北欧小镇第一标段（A区、C区）。约定刘连成、穆秀华牵线承包施工卓达房地产北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段工程；三力公司为总承包方，刘连成、穆秀华为项目出资方，对于三力公司指派的施工队伍作全程跟踪追索，从中产生的费用，三力公司以实际工程结算额的2%提取管理费予以开资；刘连成、穆秀华全权负责资金的运作及施工建材、景观苗木的采购和供给，积极协助、密切配合三力公司指派的施工队伍做好施工前中后期各项上通下达的牵线和供应工作；刘连成、穆秀华所筹资金必须按施工进度打入三力公司制定的账户上，专款专用；三力公司指派的施工队伍是项目实际执行者，对工程进度、质量、安全、用材、用人、用款必须高度负责，施工队伍的劳动报酬从实得工程款的分项比例计取（费率明细：绿化22%、土建23%、安装22%、大门26%、临设费1.5%、管理费2%），总体比率为26%，以上明细分析，均以实际发生额为准，但比率不变；工程施工过程中走签证的工程款按40%结算给三力公司，60%给刘连成、穆秀华。合同签订后，三力公司委派***成立项目部进行包清工的劳务作业。刘连成、穆秀华将其中的绿化工程、大门工程、真石漆涂料工程、沥青路工程、木栏扶手凉亭木栈道工程另行转包。2018年10月10日，卓达公司在三力公司提交的工程结算申请表上签字确认总工程款数额为42708000元（含甲供材7181418.91元）。

该案庭审中，被告三力公司主张绿化工程被告三力公司施工的工程量为30万元，合同范围内的土建部分工程款为8093906元，合同范围内的管网安装工程款为11886094元；合同范围内的工程三力计取25%清工费用；合同范围外的土方外运工程款为63万元、化粪池施工款为300万元、管沟开挖及土方回填款200万元，原告没有出资，应由三力公司全部计取，剩余130万元部分属于签证，被告三力公司得40%，原告得60%，综合计算卓达未付款项19326525元中应支付给原告11093793.53元、被告三力公司827万元。

本院于2019年6月19日出具（2018）鲁1003民初4628号民事判决书，认定刘连成、穆秀华借用三力公司的资质进行施工，施工了绿化及部分土建、安装工程，系实际施工人，卓达公司未全额支付工程款，仍欠付工程款19326525元，刘连成、穆秀华要求卓达公司履行付款责任，予以支持。三力公司对于刘连成、穆秀华应得工程款计算为11093793.53元，在刘连成、穆秀华未举证充分的前提下，对该金额予以采信，故卓达公司应支付刘连成、穆秀华的工程款为11093793.53元。判令卓达公司支付刘连成、穆秀华工程款11093793.53元及利息。判决做出后，双方当事人均未上诉，该案已经发生法律效力。

三、2019年9月17日，三力公司向本院起诉卓达公司，要求卓达公司支付欠付工程款8232731.47元及利息，刘连成、穆秀华作为第三人参加诉讼，请求判令卓达公司向第三人支付欠付工程款8232731.47元并支付利息。该案经审理认定的事实除4628号案件认定的事实外，另认定如下事实：2013年12月3日三力公司授权刘连成、穆秀华以三力公司副经理的身份对案涉工程进行投标，刘连成、穆秀华作为实际施工人，挂靠三力公司的资质进行投资并组织人员施工。工程中的绿化工程，部分由刘连成、穆秀华自行施工，部分由刘连成、穆秀华转包给刘文涛施工；工程中土建及安装工程由刘连成、穆秀华及***组织人员共同施工，刘连成、穆秀华负责材料采购并按图纸施工，***负责进行技术指导并组织人员、使用机械按图纸施工。***施工的劳务清工费由刘连成、穆秀华支付，部分由三力公司从刘连成、穆秀华的工程款中私自扣留支付给***。该工程无预付款，由刘连成、穆秀华垫资施工，卓达公司应付进度款大部分由三力公司按合同约定支付给三力公司，由三力公司按与刘连成、穆秀华签订的合同约定，再支付给刘连成、穆秀华，也有部分进度款由卓达公司直接支付给刘连成、穆秀华。三力公司收取被告的进度款除了大部分支付给第三人外，部分由三力公司截留直接支付给了***，支付***清工劳务费。案涉工程刘连成、穆秀华实际完成工程总价值35526581.09元，三力公司及刘连成、穆秀华自认卓达公司已支付16200057元，本院判决卓达公司支付给刘连成、穆秀华11093793.53元，卓达公司尚欠工程款8232730.56元。

本院于2019年11月1日出具（2019）鲁1003民初4261号民事判决书，认为卓达公司所提供刘连成参与投标的证明及卓达公司与刘连成施工现场联系、卓达公司支付给刘连成工程款的事实，足以证实卓达公司知道案涉工程的实际施工人为刘连成、穆秀华，卓达公司自工程投标到工程施工，明知实际施工人为刘连成、穆秀华，视为同意刘连成、穆秀华施工。刘连成、穆秀华为案涉工程的实际施工人，案涉工程由实际施工人完成，工程价款应当归实际施工人所有，实际中，原告也将工程款转给了刘连成、穆秀华。三力公司与刘连成、穆秀华或***与刘连成、穆秀华关于案涉工程所享有的权利与义务，应当通过双方签订的内包合同或相关劳务作业合同进行清算。故，刘连成、穆秀华要求被告支付工程款及利息，予以支持。三力公司未有反驳证据证实其为案涉工程的实际施工人，三力公司要求卓达公司支付工程款，证据不足，不予支持。判令卓达公司支付给第三人刘连成、穆秀华工程款8232730.56元及利息。

三力公司不服该判决，向威海市中级人民法院提起上诉，二审期间，三力公司提交三力公司与***签订的内包合同一份，拟证实***所从事的工程内容系三力公司转包，***的工程款亦由三力公司支付。经质证，刘连成、穆秀华对该证据的真实性不予认可，认为己方不是合同主体，且在以往多起案件及本案多次庭审中三力公司均陈述其与***之间不存在内包合同，故对该证据的真实性不予认可。刘连成、穆秀华提交4628号案件中本院询问三力公司代理人的询问笔录一份，该笔录主要记载内容有：问，“因实际施工人刘连成、穆秀华向本院提起诉讼，要求你方支付工程款，你方为何没有向卓达公司主张到期债权”，三力公司答，“我们公司是出借了资质，按约定收取2%的管理费，实际工程是由刘连成、穆秀华履行。因此我们认为工程款应由刘连成、穆秀华直接向工程的发包人卓达公司主张。”；问，“本院限定你于7日内向卓达公司主张权利你方是否同意”，三力公司答，“不同意，我公司与刘连成、穆秀华之间的权利义务应当按内包合同由我们之间解决，但工程款还是应当由刘连成、穆秀华向卓达公司主张”；问，“***与你公司及本案工程有什么关系”，三力公司答，“***是我公司的员工，……在内包合同之中我公司把***从刘连成手里包清工的内容也约定在合同之中，但是合同土建部分的履行完全由***与刘连成、穆秀华之间直接进行，除了从卓达公司支付的九笔工程款中向***支付了131万元，剩余所有的工程款的结算都是由***与刘连成直接进行，……”，问，“你公司是否同意由刘连成、穆秀华向卓达公司主张剩余卓达未付的全部工程款”，三力公司答，“同意，但刘连成、穆秀华应当偿还我们垫付的工程款。”。经质证，三力公司对证据的真实性予以认可，但认为该笔录中三力公司代理人表述不完整不全面，另外，该笔录中三力公司亦陈述***是三力公司的工作人员，也就是说，***一边从事劳务清工工作，一方面也代表三力公司在现场起到监督作用。

威海中院出具(2020)鲁10民终176号民事判决书，认定：首先，对于合同内绿化工程、土建部分工程、管网安装工程部分，三力公司与刘连成、穆秀华签订的内包合同中已对内部分成作出约定，该部分内容应作为刘连成、穆秀华实际施工范围予以确认，三力公司主张其与刘连成、穆秀华内部利益分配问题，非本案处理范围。其次，对于合同范围外土方外运工程、化粪池工程、管沟开挖及土方回填工程等等，三力公司虽以该部分工程由公司职工***代表三力公司完成为由主张该部分工程实际由三力公司完成，并提交***与三力公司签订的内包合同予以证实。刘连成、穆秀华对***与三力公司签订的内包合同真实性不予认可，并以4628号案件法院对三力公司的询问笔录为据主张三力公司在另案中明确认可***是受雇于刘连成、穆秀华在案涉工程进行劳务作业。考虑到三力公司与刘连成、穆秀华内包合同的约定以及4628号案件询问笔录中三力公司有关除已从卓达公司给付工程款中支付的131万元外***剩余所有工程款结算都应由与刘连成直接进行之表述，在三力公司未对其实际施工主张提供相关签证、实际付款凭据等证据证实的情况下，遵循各方合作惯例，刘连成、穆秀华有关***代表其二人完成该部分工程的主张合理可信，予以采纳。再次，案涉工程结算申请表在卓达公司确认签字后交由刘连成、穆秀华持有的事实亦可证实实际与卓达公司进行工程结算的亦是刘连成、穆秀华，卓达公司确认的工程款既包含上述合同内部分，亦包含合同外部分，结合另案询问笔录中三力公司有关其与刘连成、穆秀华之间的权利义务应当按内包合同解决，工程款由刘连成、穆秀华向卓达公司主张之表述，一审有关刘连成、穆秀华系案涉全部工程实际施工人之认定，并无不当。判决驳回上诉，维持原判。

三力公司不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审，主张剩余8232730.56元应支付给三力公司，其中一条理由为三力公司在开庭前要求该工程的项目经理***参加诉讼，以便查明事实，在得到一审法院口头许可后，开庭当天三力公司与代理人与***一起到达法院要求参加诉讼，法院拒绝，违反了民事诉讼审判公开的相关规定，不利于案件事实的查明。山东省高院于2021年3月8日出具（2021）鲁民申337号民事裁定书，认定三力公司主张由***代表其公司进行施工的部分及双方内包合同约定施工范围之外的部分，原审结合三力公司与刘连成、穆秀华内包合同约定，三力公司在4628号案件中的陈述及刘连成、穆秀华持有卓达公司签字确认的涉案全部工程结算申请表的事实，认定***代表刘连成、穆秀华完成相应部分工程施工，刘连成、穆秀华系全部工程实际施工人，认定事实和适用法律均无不当，裁定驳回三力公司的再审申请。

三、2018年1月30日，刘文涛向本院起诉三力公司、穆秀华、刘连成，要求判令被告支付案涉工程绿化项目工程款及利息。该案经审理查明如下事实：2014年8月10日，三力公司向刘连成出具《授权委托书》一份，委托书载明：兹有杭州三力绿化建设有限公司授权刘连成协调处理杭州三力绿化建设有限公司在威海卓达房地产有限公司所有业务。该委托书加盖了被告三力公司的公章，并有其法定代表人王振刚的签字。

本院出具（2018）鲁1003民初687号民事判决书，认定刘连成、穆秀华利用其社会关系承揽涉案工程，借用被告三力公司的资质，以三力公司威海南海新区项目部的名义对外开展活动，同时合同约定了刘连成、穆秀华需支付三力公司管理费，因此刘连成、穆秀华与三力公司形成挂靠关系，刘连成、穆秀华将景观绿化工程转包给刘文涛，由刘文涛进行实际施工，原告的工程款应由被告刘连成、穆秀华承担还款责任，对于被告刘连成、穆秀华履行不能的部分，被告三力公司承担补充还款责任。

刘连成、穆秀华不服该判决，提起上诉，威海中院出具（2018）鲁10民终2223号民事判决书，认定：刘连成、穆秀华无涉案工程施工资质，但由其引线并投资，向三力公司缴纳管理费，再通过授权委托书形式，以三力公司名义对外进行建设工程活动。上述行为符合挂靠行为特征，原判决认定双方存在挂靠关系正确，但建筑工程领域的挂靠人与被挂靠人以承担连带责任为宜，故改判三力公司与刘连成、穆秀华连带支付刘文涛工程款及利息。

四、2018年10月31日，段奎祥向本院起诉三力公司、穆秀华、刘连成，要求判令被告支付案涉工程A、C区沥青路面施工工程工程款及利息。本院出具（2018）鲁1003民初5299号民事判决书，认定刘连成、穆秀华与三力公司之间形成挂靠关系，判令三力公司与刘连成、穆秀华连带支付段奎祥工程款及利息。该判决已经发生法律效力。

五、冉启平于2017年4月12日向本院起诉三力公司、卓达公司，要求判令三力公司给付铺贴安装分项工程工程款85000元及利息、卓达房地产公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。该案审理过程中，三力公司辩称其公司多次向冉启平提出结算方案，结算金额40万元至60万元不等，但冉启平一直未作答复，故冉启平主张的8.5万元依据不足。本院经审理认定如下事实：2014年7月17日，原告与杭州三力公司香水海北欧小镇景观绿化及外网道路工程一标段项目部（甲方签字人为***、乙方签字人为冉启平）签订了《工程施工承揽协议》，其中约定冉启平以清包工的方式承揽其中的铺贴安装分项工程。合同签订后，冉启平组织了施工。2015年9月17日，被告杭州三力公司香水海北欧小镇景观绿化及外网道路工程一标段项目部（签字人为***）向原告出具了《北欧小镇铺石板工资结算》一份，内容为“北欧小镇冉启平班组铺装工工资经结算为陆拾万柒仟元整（607000）已付贰拾伍万柒仟元整（257000）余款为叁拾伍万元整（350000）”。2015年10月22日，***向冉启平出具《承诺》一份，内容为“杭州三力绿化建设有限公司北欧小镇一标冉启平铺装班组工资于2015年11月10日前安（按）合同支付应付款项，若不付清后果自负”。被告方累计支付工程款26.5万元，尚欠8.5万元。本院认为冉启平提交的证据足以证实被告三力公司欠付原告清包工费用的事实，予以认定，判令三力公司支付冉启平欠付的工程款54650元。该判决已经发生法律效力。

六、王永岐于2019年4月26日向本院起诉三力公司、***，要求判令二被告支付王永岐案涉工程中的土地平整工程工程款72576元及利息。本院审理认定如下事实：被告***作为被告三力公司派驻威海处理被告三力公司与卓达公司业务的项目经理，将土地平整工程发包给王永岐施工，2014年12月28日***向王永岐出具《85挖掘机结算单》一份，结算单载明：2014年7月份至12月28日共计壹拾柒万元整，已付壹拾万元整（刘连成支付），余款柒万元整杭州三力绿化建设有限公司***……余款72576元。本院出具（2019）鲁1003民初2779号民事判决书，认定***系三力公司的项目经理，其在结算单上签字系履行职务行为，王永岐要求三力公司支付工程款，于法有据，予以支持，王永岐要求***支付工程款，不予支持。判令三力公司支付王永岐工程款72576元及利息。该判决已经发生法律效力。

七、2018年4月18日丁新合向本院起诉三力公司、卓达公司，要求判令三力公司给付涉案工程中的外管网工程等工程工程工程款100140元及利息、卓达房地产公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。三力公司辩称应由丁新合的雇主***承担付款责任。该案经审理认定如下事实：2015年10月22日，三力公司与卓达公司签订了《十二层样板楼外管网工程施工合同》，约定三力公司承揽卓达公司卓达新材十二层样板楼外管网工程。2015年7月18日，丁新合与三力公司签订《十二层样板楼外管网清工协议》，约定丁新合以清包工的方式施工外管网工程，丁新合依约组织施工并完工，双方结算工程款为100140元。三力公司已支付2万元。三力公司邮寄的相关证据当中明确记载***系被告三力公司的项目经理或施工单位负责人，***所实施的民事法律行为应属职务行为。本院出具（2018）鲁1003民初1779号民事判决书，判令三力公司支付丁新合工程款80000元及利息，卓达公司在在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任。卓达公司不服该判决，提出上诉，威海中院于2018年8月28日出具（2018）鲁10民终1668号民事判决书，认定原判决认定事实清楚，适用法律正确，故驳回上诉，维持原判。

对双方当事人有争议的事实和证据，本院列明如下：

一、第一次庭审中，原告提交如下证据：1、被告与原告签订的威海卓达房产北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工内包合同，拟证实：被告委托原告以包干形式承包案涉项目的施工，合同明确约定原告报酬由甲方即被告三力公司负责支付。该合同约定：乙方（***，项目负责人）作为甲方（三力公司，总承包方）的项目实际执行者，必须在2014年6月底之前完成地下管网道路及乔木种植部分，2014年9月底之前完成该项工程的整体施工，乙方的劳动报酬（须经出资方确认劳动工时），由甲方负责支付，支付标准严格以三方确认的比例为基准，具体额度以业主方拨入的进度款多少来安排支付，2014年3月8日；2、工程结算书原件一份，拟证明被告三力公司就案涉项目已与原告进行结算。该工程结算书载明工程名称为：北欧小镇景观外网及道路绿化工程一标段，工程决算造价为52332581.33元，施工单位为三力公司，加盖有三力公司的公章；3、工程验收报告单一份，证实案涉工程已经综合验收合格，同时证明工程是原告施工。

经质证，被告提出如下质证意见：对证据1真实性无异议，对其关联性有异议，北欧小镇项目三力公司与刘连成、穆秀华之间自2016年起历经多起诉讼案件，三力公司对于涉案工程实际上究竟是谁来完成的完成了多少已经被各个原告及法院搞混，但是该内包协议第三条明确说明具体额度以业主方拨入的进度款多少来支付，事实上三力公司除将已收到卓达所有工程款全额转付外，还超额垫付了。对证据2、3的真实性无异议，但该两份证据与原告的诉讼主张无关。第三人提出如下质证意见：证据1与之前法院的审理过程中被告提交给法院的内包合同明显不一样，所以对其真实性有异议，由于***在之前多个庭审过程中均承认系被告的工作人员，属于该项目的负责人，代表公司而不是个人从事工程清工，所以第三人有理由相信***的行为与三力之间是职务行为，双方之间形成的内包合同由于第三人没有参与，且文本矛盾，所以该内包合同不真实，对同一个工程不可能又包给第三人施工还发包给***施工，所以我们认为该内包合同就是为了证实***与杭州三力之间对于上述工程从事的部分劳务清工在第三人起诉杭州三力的案件中为了抵扣工程款时双方制作的，明显与事实不符，该合同系双方后来制作的虚假合同，在该合同中明确规定需经出资方即第三人确认劳动工时，而现实中被告没有取得出资方的同意就私自做支劳动报酬支付给原告，明显违反该条款规定。对证据2的真实性及证明内容均有异议，该证据由被告公司单方制作，不具备工程预决算资格，在法律上不具备预决算效力，同时没有发包方及第三人参与仅凭被告单方自己制作材料，不具备法律效力，也没有经过发包人确认。对证据3的真实性无异议，但是通过该验收单能清楚的看出涉案工程的施工方是被告杭州三力公司而不是原告。

本案第二次庭审，原告提交如下证据：1、北欧小镇工程土建竣工图一份；2、照片一组；3、工程验收照片三张；4、施工人员明细表，考勤薄发放工资明细表施工日志两本，及***出借给刘连成80万元购买材料的借条6张；5、卓达公司通知单及收据各三份；6、外网景观记录表及工程验收报告单一宗；7、顾某劳务协议冉启平施工承揽协议书；8、王某建筑施工租赁合同一份，银行转账客户回执及客户通知书各一份。上述证据共同证实原告系案涉工程的实际施工人。

经质证，被告提出如下质证意见：对证据1证明内容有异议，该竣工图不能证明原告系涉案工程的实际施工人，该竣工图上并没有三力公司盖章予以确认；对证据2的真实性，被告无法确认，对于其证明目的有异议，该照片仅呈现项目施工过程中的部分景象，是任何人都可以进行拍摄的，并不能印证其为案涉工程的实际施工人。对证据3真实性被告无法确认，对于其证明目的有异议，三张照片仅呈现局部景象，与其是否完成施工没有直接关联。证据1-3系原告在涉案工程工作期间所拍照片或者接触的工程资料，并不能印证其本案诉讼主张，被告不予认可，因为本案第三人在其他诉讼案件中已经非常明确及肯定的表达了其为整个工程项目的实际施工人。证据4没有三力公司盖章确认，且三力的1ｉ也并非本案被告的力，对其三性均有异议，即便是真实的，也并不能印证涉案工程全部工人工资均由***予以支付，施工日志的真实性无法确认，施工日志具体内容并无工程负责人签字，仅有部分写有李总二字。支款单显示系***与刘连成、刘文涛之间的债权债务关系，与三力公司没有关联，但三力公司认为此款项可能来源于三力公司支付给***的工程款，被告认为证据4并不能证明相关人员由原告雇佣，相关人员的工资是否由原告直接支付也没有明确的证据予以佐证，且人员名单是否系北欧小镇项目施工人员也无法核实，原告与第三人之间的资金往来三力公司无法确认也不予认可，恰恰是因为原告及第三人管理混乱导致三力公司在卓达工程项目上巨额亏损，三力公司支付相关人员款项是根据原告与第三人的要求，主要是基于要求卓达公司委托支付而盖章，原告以此来认定三力公司对于工资是明知的推断是不成立的，恰恰说明其有违诚信，施工日志即便真实，也是对施工过程的记载，被告并未否认原告在涉案工程上面工作的相关事实，但是该日志并不能证明其系涉案工程的实际施工人，即便其是实际施工人，也应遵从背靠背条款。对证据5因系复印件不予质证，且从内容看也不能证实原告本案诉请的相关事实，且三张显示交款单位均为三力公司而非本案原告。对证据6外网景观记录表，因全部系复印件，不予质证。对三份工程验收报告单形式真实性无异议，但是该项目部印章当时系由原告或者第三人实际控制，上面王振刚的签字非其本人签署，上述证据即便属实，仅能说明原告方当时经手过相关资料，不能证明其完成其诉请的相关工程。该协议书显示甲方为涉案项目部，且事实上冉启平也提起过诉讼，相关款项三力公司也予以支付，与顾某的劳务协议结账单均系复印件，对其三性均有异议，该组证据被告认为不能以原告与第三方签署有相关协议书即认定相关工程由原告施工完成；对证据8，租赁合同显示承租方为三力公司，但三力公司并未加盖公章确认，对其真实性无法确认，根据该租赁合同显示租赁期限为2014年8月13日，银行交易记录系复印件，且系手写金额姓名，无法确认，客户回执显示受理时间为2017年3月8日，从日期看2017年3月8日涉案工程已结束，不排除***与王某的交易记录与涉案工程无关。

第三人提出如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但该图纸中施工单位明确记载的是三力公司，在工程说明中也加盖三力公司项目部的章，且项目负责人记载的是原告的名字，该图是三力公司竣工后向发包方交付施工材料，由于原告是该项目的负责人持有该材料符合情况，但不能根据谁持有谁就有权提起工程款的诉讼请求，从该材料可以看出原告只是被告三力公司的项目负责人，没有独立的原告诉讼主体资格；对证据2照片的真实性及形成时间无法确认，即使属实，也是原告代表被告公司负责涉案工程时向三力公司汇报的照片，并不能作为原告是项目的实际施工人的证据；对证据3的真实性有异议，无法判断照片的形成时间及所属的工地，更证实不了原告是该工程的实际施工人。对证据4，由于其对涉案工程直接的负责人上述资料的保管权在原告手中，所以不能够根据原告持有上述证据就认定自己为施工人，对于施工日志都是由原告单方制作，没有监理单位或者发包方及第三人签字确认，无法证实其真实性。对于原告提供的由三力公司加盖公章的工人工资发放明细在该明细中抬头部分明确记载承报单位是卓达集团，其目的在于向发包方单位主张进度付款的凭证，该凭证中也没有经过第三人的签字确认，通过上述行为可以看出施工单位依然记载的是被告三力公司，原告只是土建班组，而并不属于工程实际施工人，本案原告只是土建班组的负责人而不是实际施工人。对于支款单无异议，但只是第三人与原告方在向被告要求支付工程进度款的支款单，上述支款单确实是由第三人审核无误后由被告向原告支付工程款，而并非第三人的借款；对证据5，,甲方的三份通知，与法院已经查明认定的生效判决明显矛盾，因为是涉案工程沥青部分经法院判决是由段奎祥施工，并由第三人付清了路面沥青硬化部分的所有费用，该三份通知书不能证实与本案有关联性。对于原告与于国萍、冉启平的两份协议书，没有加盖杭州三力的公章或项目部的章，并且是在已经打印好的文本中，只是签名，无法判断其真实性及客观性也无法证实上述协议与本案诉争的工程款存在着必然的联系，对于杭州三力三份所谓的罚款单的真实性有异议，作为公司的绿化罚款应加盖公司财务部门的公章或项目部的章，同时对于大额罚款应走公司账户，而不是交现金，除7月11日有***签名，剩余两张在交款人处都是空白，所以无法证实上述三份罚款单与本案存在必然联系；对证据6，三份工程验收报告单项目经理位置签的是王振刚的名字，并且加盖了杭州三力项目部的章，第三人有理由相信假设该证据是真实的，通过验收报告单可以清楚的证实是三力公司施工的，并不是原告施工，该证据不是哪方持有就能证实哪方是实际施工人，上述证据应保管在被告处，但由原告向法庭举证，并证明其完成工程明显与证据记载的内容互相矛盾。对证据7的真实性无法确认，但从该合同的形式看是以杭州三力绿化工程有限公司威海市卓达一标项目部的名义与冉启平签订的协议，由于***是三力公司的工作人员在甲方位置署名，能证实涉案项目是由杭州三力与冉启平之间签订的劳务施工协议，并且实际欠付冉启平的施工款由杭州三力及第三人已经支付，所以该证据不能证实原告是投资方与施工方。结算单欠款人中明确约定的是三力公司项目部，所以该项目单是真实的，可以证实杭州三力与顾某之间的合同关系；对证据8，承租方明确记载是杭州三力绿化建筑有限公司，租赁合同也是记录的是杭州三力绿化建筑有限公司。

原告同时申请证人顾某、王某出庭作证，顾某陈述其跟着***对涉案工程进行施工，***欠付其农民工工资7万多元，王某陈述***租用其钢管欠钱没有还清。经质证，被告提出从整体看证人证言的效力是极低的，从其表达方式及对工程项目的了解来看，其根本无法准确表达对项目基本情况的认知；第三人提出异议称证人证言与事实不符，所以不应予以采信。

本案第三次庭审，本院明确要求原告于庭审后7日内提交全部证据，原告于庭审后提交如下证据：1、原告在施工期间垫付的材料款明细一宗，共计1426058元；2、施工期间管理人员工资发放部分明细表，数额为482200元；3、施工期间班组人员工资发放明细表，数额为811533元。原告同时说明证据2、3仅系部分工资，具体数额现在记不清了，其他单据都找不到了，管理人员工资总数额因给110多万元。

经质证，被告提出如下质证意见：对该三组证据真实性均无法确认，被告认为不管其提供的该三组证据上面实际对外付款是否由***支付，从直接的转账凭证看，合计总额仅100余万元，且其中大部分资料显示付款人为三力公司，一大部分资料也没有经办人，不是本案原告***，故不能以***持有该些资料就认定相关款项都是由***作为实际施工人的成本支出，从原告举证过程来看，其自己也搞不清楚究竟支付了多少施工成本，且与其起诉金额相差巨大，法院理应不予采信。

第三人提出如下质证意见：对上述证据的真实性无法确认，假设全部属实，也仅仅能证实原告***经手过上述单据，不能证实上述费用支出系原告个人支付，第一组证据中2015年3月5日的单据交款单位明确记载三力公司，付款方式为转账40万元，通过该证明证实上述款项的支付是由被告公司支付，原告仅是被告公司的工作人员，2016年4月27日的支款单，付款单位为杭州三力北欧小镇，在结算单一栏是杭州三力绿化建设有限公司，对证据2、3部分单据记载为被告三力公司，均能看出合同的相对方是被告公司，而原告只是项目的负责人，原告自称有部分单据遗失，原告主张的诉讼请求与本案提交的证据数额差距非常大，通过上述证据能清楚表明即使上述费用支付属实，也仅仅代表上述费用只是经由原告办理，不能证实上述费用都是由原告垫付，上述证据与本案无关。

二、被告提交卓达北欧小镇工程款汇总单，拟证实被告在收到卓达公司支付的工程款后都已经支付给了原告及第三人，不存在支付原告工程款的义务。经质证，原告对该证据真实性予以认可，提出异议称，三力公司共支付原告181万元，是支付的劳动报酬，该证据不能对抗原、被告间签订的内包合同及被告确认原告施工的工程价款的审计报告。

三、对施工过程，原告做如下陈述：我与被告公司不是劳动关系，公司没有给我发工资，也没有给我交社保，没有签订劳动合同，在公司也没有担任职务，之前与被告以这种形式进行合作过，都是被告公司去签订建设工程施工合同，然后我再与被告公司签订内包合同，由我负责实际施工，施工完毕被告收取管理费2-3个点，但涉案北欧小镇项目没有管理费，因为当时该项目是由被告公司及第三人签订的内包合同，约定刘连成、穆秀华负责实际出资，然后三力公司负责工程的清工，然后公司就找到我签了内包合同，由我实际负责整个工程的清工工作，包括绿化、土建、安装，签订合同后我开始施工，土建、安装、绿化都进行了部分施工，但是因为第三人没有钱购买苗木，绿化没有办法进行施工，当时三力公司找到我和我协商让我把绿化的材料和清工全部包下来，即包工包料，当时我报价600多万元，三力公司又找了刘文涛，刘文涛报价580万元，所以三力公司绿化就没有让我继续施工，都包给了刘文涛，由刘文涛对绿化进行了施工。整个工程的土建、安装都是我施工的，但是大门不是我做的，我已经减掉了。

被告三力公司做如下陈述：***在三力公司其他多个项目工程中担任过管理人员，收取固定报酬，是按月支付的，社保确实没有交，劳动合同当时是否签过当事人现在不清楚了。关于北欧小镇项目三力公司当时的初衷就是收两个点的管理费，后整个工程中23%-24%的比例为劳务费，当时由***具体组织施工，在三力公司与刘穆及卓达公司的诉讼中，被告认为可得的工程款总额为25%-26%，所以4261号案件被告认为该部分工程款应全部归三力公司所有，但第三人在无法举证其实际施工成本的情况下提出***施工的部分系代表第三人进行，并且表示***的工程款也应当向第三人进行结算，最终法院也判决给了第三人，关于具体施工其实到目前为止三力公司已无法搞清究竟是第三人还是***或者是其他第三人实际施工的，因为很多实际施工人主张权利。

第三人刘连成做如下陈述：因为我有关系，能从卓达手中揽到活，所以三力公司找到我要求我以三力公司的名义与卓达签订北欧小镇的施工合同，当时三力公司告诉我，我只负责签订合同，其他都不用我管等着收钱就行，我就同意了，然后以三力的名义与卓达签订了承包合同，签完后三力公司与我签了内包合同，当时约定我提供材料，三力公司提供清工，三力公司口头承诺给我1000万元投资，所以当时我同意在合同中约定清工给三力公司25%-26%包括管理费2%，三力公司承诺扣掉管理费、清工费用其余费用都归我，当时市场的惯例清工费是12%-15%，因为被告同意给我一千万，所以我才同意高出市场惯例。但合同签订后被告没有向我支付一分钱，反而要求我们先支付100万元工程保证金，我们支付了。三力公司委派***到现场负责组织施工，但是干的非常缓慢，还总出错，产生了很多罚款，进度赶不上，工地上有时候只有三四个人，大门的主体干了三个半月，卓达公司就找到我，要求我加快施工，我没办法，就去找王振刚，因为我也不知道原告与被告签订内包合同的事情，且王振刚也不给我钱，王振刚告诉我他没办法，账目都是他老婆说了算，他说是耙耳朵说了算，后来王振刚告诉我他不管，我找王振刚的时候原告就想退场了，但是王振刚告诉原告要坚持下去，原话是“你死也要死在工地上”所以原告就没有撤场，但是工程仍然没有加快进度，还是那个效果，我就与王振刚协商工程另外承包出去，王振刚同意了，王振刚说他不管了，让我随意包出去就行，我就把大部分工程找人包出去了，为了赶进度，所以我投资垫付了工程款，我把房子都抵押贷款了，当时哪些工程被告没有施工进度落后我就包出去，被告也没提异议，我找人过去施工，被告也不再进行施工，***找的人在施工的部分我就没有包出去，整个工程绝大部分都是我实际施工完成的，工人工资也是我垫付的，因为***的工人是他找的，所以我们把工资都支付给***，由***再支付给工人，但***很多钱没有付给工人，我都已经超额支付了，另外当时卓达公司支付了进度款都是付给三力公司，三力公司再支付给我们的，但是三力公司截留其中131万元直接付给***，三力公司还没有经过我们同意直接把卓达抵顶的车辆直接支付了清工费，没经过我们同意对外支付的款项大概有300多万元。

本院认为，本案争议焦点为以下几点：

一、本案是否超过诉讼时效，原告提交的内包合同与被告提交的内包合同内容一致，被告认可该合同的真实性，该合同中并未约定工程款的具体支付时间，故第三人述称原告诉求已经超过诉讼时效本院不予支持；

二、原告是否是实际施工人。山东省高院（2021）鲁民申337号民事裁定书，认定***代表刘连成、穆秀华完成相应部分工程施工，刘连成、穆秀华系全部工程实际施工人，生效裁判文书均认定刘连成、穆秀华与三力公司之间就涉案工程形成挂靠关系，且生效判决书认定工程中土建及安装工程由刘连成、穆秀华及***组织人员共同施工，刘连成、穆秀华负责材料采购并按图纸施工，***负责进行技术指导并组织人员、使用机械按图纸施工，***施工的劳务清工费由刘连成、穆秀华支付，三力公司收取被告的进度款除了大部分支付给第三人外，部分由三力公司截留直接支付给了***，支付***清工劳务费。庭审中，第三人亦认可原告进行了部分工程的施工，原告提供的相应证据也可以证实其进行了实际施工，故本院认为原告主张其系涉案工程的实际施工人证据充足，本院予以支持，但对原告具体施工的内容因各方当事人陈述不一致，本院认为应根据双方提交的证据进行查实。

三、原告主张的工程款数额是否合理，对该争议焦点，应从以下几点予以认定：1、关于原告施工的具体内容，原告提交的内包合同中明确约定了原告施工的内容包括绿化部分，但根据查明的事实及原告的自认，绿化部分系由案外人刘文涛进行施工，生效法律文书亦认定绿化部分的工程款归刘文涛所有，故原告的实际施工内容显然与内包合同不符，原告实际施工显然不能以该内包合同中约定的相关内容进行确认，原告主张其实际施工了全部土建与安装，但其提交的证据不足以证实其施工的具体内容，本院对原告该主张不予采信；2、原告提交加盖被告公司公章的工程决算书，拟证实其施工的部分工程款总额为52332581.33元，但原告认可其仅对土建及安装部分进行了施工，根据生效法律文书的认定，涉案工程发包方卓达公司在三力公司提交的工程结算申请表上签字确认总工程款数额为42708000元，即包含绿化、土建、安装部分总工程款数额为42708000元，原告提交的工程决算书决算数额与该数额相差巨大，且该决算书仅加盖了被告三力公司的公章，并无第三人、监理公司等单位的签章确认，对该决算书本院不予采信；2、原告提交的内包合同中明确约定原告的劳动报酬须经出资方即第三人确认劳动工时，原告主张的各项费用均无第三人确认的相关证明材料，原告主张的其施工的各项费用显然与原告提交的内包合同不符；3、从原告提交的相关证据来看，显示从原告处直接支付的工程款数额仅为100余万元，原告诉状总自认其从被告公司处收取了工程款181万元，第三人向其支付了23万元并代其直接支付给农民工工资421520元，共计2461520元，原告庭审中认可其在施工过程中受到第三人单独给付的103万元，因刘连成向其借款80万元所以其将该80万元扣减后认可第三人向其支付了23万元，但该80万元系借款，并不能否认第三人给付103万元的事实，另案中第三人陈述其向***支付了两笔121万元和201.5万元，据此，相关事实可以认定被告及第三人向原告支付的工程款数额已经远远超出了原告提交的证据证实的其支出的数额。根据原告的陈述，其与被告之间未签订劳动合同，被告未代其缴纳社保亦不向其支付工资，故根据原告所述原、被告的内包合同应属无效合同，根据相关法律规定，合同无效原告仅能就其损失主张相关权利，原告提交的证据显然不足以证实其损失的具体数额。

综上，本院认为原告提交的证据既不足以证实其施工的具体内容，亦不足以证实其施工的具体工程量，仅能证实其实际支出数额为100余万元左右，被告与第三人实际向原告支付的工程款数额已经远远超出上述数额，故原告主张涉案工程欠付工程款证据不足，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告***要求被告杭州三力绿化建设有限公司及第三人刘连成、穆秀华连带支付工程款9912906.06元并支付利息的诉讼请求。

案件受理费40595元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　栾哲元

二〇二一年六月九日

书记员　　丛龙涵