杭州市第四建筑工程有限公司、沈月坤建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙04民终2989号 上诉人（原审被告）：沈月坤，男，1957年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。。 委托诉讼代理人：***，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州市第四建筑工程有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区孝丰路5号。统一社会信用代码：91330100143033416N。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人沈月坤因与被上诉人杭州市第四建筑工程有限公司（以下简称杭州四建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2022）浙0482民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。审理期间，当事人申请庭外和解一个月，但未达成协议。本案现已审理终结。 沈月坤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杭州四建公司的诉讼请求。事实和理由：一、杭州四建公司的起诉已经超过诉讼时效。从杭州四建公司提交的收支明细表可以看出，案涉项目的收支在2011年1月21日已经确定，杭州四建公司此时即已知道权利受到侵害，诉讼时效应自2011年1月21日起算。此后，杭州四建公司仅于2020年6月3日向沈月坤发函要求对账，故明显超过诉讼时效。由于2014年双方曾对所有项目进行统一对账，即便自2015年开始计算诉讼时效，至2020年5月亦明显超过2年的诉讼时效。二、一审法院认定案涉项目亏损为3051572.30元，属事实认定错误。（一）一审法院认定案涉项目收入为42436998.52元，支出为42942350.87元，据此计算项目亏损仅为505352.3元，而非3051572.30元。（二）按照《单位工程承包合同》第二条第3款约定，乙方上缴甲方的利润按结算总造价的6％计取。一审法院认定的项目亏损3051572.30元中实际有2546219.91元（42942350.87×6％）属于杭州四建公司的利润，该利润与项目实际发生的成本支出是明显不同的。由此可见，杭州四建公司的诉讼请求实际包含两部分，一部分是真正的亏损，一部分是其通过转包而收取的非法利润、违法预期利益。把未收取到的合同履行后的利益当作工程成本或亏损金额，在概念、性质和逻辑上均是完全错误的。三、一审法院判决沈月坤承担全部亏损，属于适用法律错误。（一）双方签订的合同属于违法转包合同，工程全部由沈月坤施工，杭州四建公司未投入任何工程管理人员。沈月坤虽然在1997年以前是杭州四建公司的员工，但自1997年承包工程开始，与杭州四建公司之间便不存在真正的劳动关系，杭州四建公司不对沈月坤进行管理，连工资、社保都不再发放，完全由沈月坤自谋生路，双方的关系早就变成了沈月坤挂靠在杭州四建公司处交纳社保，双方均不再履行劳动法规定的和劳动合同约定的权利义务。故一审法院认定双方签订的合同属于违法转包，是正确的。（二）既然杭州四建公司违法转包导致案涉合同无效，则按照合同无效的处理规则，双方应根据各自的缔约过错分担责任。本案中，杭州四建公司作为转包人，显然过错更大，应承担主要责任。（三）一审法院一方面认定合同无效，另一方面又按照合同有效来处理，即判决沈月坤承担全部亏损是错误的。双方对工程款的结算并无争议，杭州四建公司的诉讼请求是向沈月坤主张违法利润，并要求沈月坤承担全部亏损。杭州四建公司主张违法的利润没有法律依据，依法应予以驳回，而导致合同无效的过错主要在于杭州四建公司，若有亏损，应由杭州四建公司自行承担。四、杭州四建公司选择案涉项目单独起诉，违反了双方一直以来全部项目统一对账、统一清算，各项目盈亏即双方到期债务可以相互抵销的约定，依法应驳回其诉讼请求。杭州四建公司转包给沈月坤的十几个项目在2014年以前均已经完成，具备清算条件，不论是亏损还是盈利，各自的债务均已经到期。杭州四建公司每次与沈月坤对账，都是把全部项目的账册交给沈月坤一并对账，统算盈亏结果。沈月坤每次对账也都是主张应统算全部项目的盈亏，这既是客观事实，也完全符合常理。双方未能完成清算的主要原因是杭州四建公司对部分盈利项目不提供完整的收入数据、对部分亏损项目增加利息支出等等。杭州四建公司在历次对账中，对于全部项目应统一清算、盈亏应相互抵销，并无异议。杭州四建公司现选取其中一个有亏损的项目单独起诉，抛开其它盈利项目不管，违背了双方当初对账和同意相互抵销的约定，而抵销之后，杭州四建公司根本不存在亏损，故杭州四建公司的诉讼请求没有事实依据，依法应予以驳回。 杭州四建公司辩称，一，沈月坤作为杭州四建公司在册职工，公司提供了资金、技术、人力等方面支持，双方之间系内部承包关系，所签订的内部承包合同合法有效，应按约定进行结算，一审认定双方是转包关系属于认定错误。二、退一步说，如二审认定双方之间是转包关系，根据法律规定，基于杭州四建公司参与了管理，且6％的款项中包含了公司实际支出的税金成本，一审参照双方合同约定进行结算也有理有据。如不扣除6％的费用，将使沈月坤因合同无效而获利，使杭州四建公司遭受损失，有违诚信原则且显失公平。三、沈月坤在一审中就杭州四建公司收取管理费事宜予以认可，无论根据自认的法律规定，亦或是禁止反言原则，其上诉请求均不应支持。四、沈月坤上诉中所称诉讼时效及多项目统一结算的请求，缺乏依据，不应支持。双方并未完成结算对账，杭州四建公司提供的证据足以证明一直在催促沈月坤前来对账，且沈月坤2020年前往公司对账并签字，只是对案涉项目的对账结果未达成一致。沈月坤在一审中并未提出诉讼时效抗辩。综上，一审适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，请求纠正前述瑕疵后，维持原判。 杭州四建公司向一审法院起诉请求：1．沈月坤支付杭州四建公司项目承包经营亏损6147088.38元；2．沈月坤支付杭州四建公司利息损失（以6147088.38元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至实际履行之日止）；3．本案的诉讼费由沈月坤承担。 一审法院认定事实：沈月坤曾为杭州四建公司的职工。2005年11月16日，双方签订单位工程承包合同，约定杭州四建公司将其承包的位于平湖市当湖路西端北侧的城南路拓宽改造CII地块一期住宅小区的建筑安装工程承包给沈月坤施工，合同价款为2731.59万元，工期为2005年11月10日至2006年10月10日，承包方式为自负盈亏，沈月坤上缴杭州四建公司的利润按结算总造价的6％计取（含税金）竣工时按合同价缴清利润，工程价款调整产生的利润在结算时缴清；工程款在作必要扣除后由沈月坤包干使用，若经营亏损沈月坤自行承担；沈月坤在杭州四建公司的监督下行使人员聘用自主权、生产指挥权、职工奖罚权、资金使用及经济分配权、定制度权；沈月坤负责工程质量、材料质量、技术资料的汇集整理，确保工程施工如期完成；沈月坤严格履行与建设单位签订的合同，确保工程质量和工期目标的实现，达不到目标要求的，按违约论处等。双方约定承包价款的支付办法为：1．业主拨付的工程价款必须足额进入杭州四建公司帐户；2．沈月坤应配备专业财会人员，做好工程成本帐，杭州四建公司收到业主工程款并按本承包协议规定作必要扣除后，按工程进度拨给沈月坤使用，沈月坤必须做到专款专用，专人负责。 2006年5月28日，双方又签订单位工程承包合同，杭州四建公司将其承包的位于平湖大道与当湖路北侧的金平湖城市花园CII（二）A标段的住宅、商铺建设工程承包给沈月坤施工，合同价款为8699680元，工期为2006年5月28日至2007年3月28日，承包方式为自负盈亏等，双方关于权利义务等约定均与上述2005年11月16日所签订的单位工程承包合同一致。 现上述二工程均已施工完毕。一审审理过程中，双方一致确认如下：1．上述二个合同工程已收到的工程款金额为42436998.52元；2．涉案工程的支出款项为42942350.87元，即杭州四建公司提供的支出明细中列举的支出金额46037866.99元（不包括利息）-其他工程项目支出的款项3095516.12元；3．双方之间关于涉案工程的结算方式为：工程款收入×94％（其中扣除的6％为管理费及税金）-工程的支出金额。 另，2021年12月13日一审法院受理了杭州四建公司就本案诉讼请求提起的诉前调案件，后因调解不成，于2022年5月结束诉前调并转为正式立案。 一审法院认为，根据双方之间所签订的二份单位工程承包合同，杭州四建公司将其所承包的涉案二个工程全部交由沈月坤施工，双方虽均确认存在劳动合同关系，但从工程承包合同约定的内容看，杭州四建公司只向沈月坤收取总造价6％的费用，在整个施工的过程中，杭州四建公司除了对工程款收支进行控制，对涉案工程的施工并未进行实质性的管理，也不承担风险，对于建筑材料等的采购，均由沈月坤操作实施，上述情形符合工程转包的要件，违反了相关法律规定，系非法转包，故认定双方之间的二份单位工程承包合同均为无效合同。由于涉案工程均已完成施工，并且双方确认发包方与杭州四建公司之间也均已结算完毕，故杭州四建公司要求参照合同约定与沈月坤进行结算，予以支持。对于沈月坤要求将其与杭州四建公司之间的其他建设工程施工合同一并进行结算的要求，由于杭州四建公司并未提相关诉讼请求，故不作一并处理。 对于涉案工程款项的结算，双方一致确认了工程总收入款项为42436998.52元，支出款项为42942350.87元；对于结算方式双方一致确认为：工程款收入×94％（其中扣除的6％为管理费及税金）-工程的支出款项，根据该结算方式计算，涉案工程已多支出了款项，存在3051572.30元的亏损。参照双方所签订的二份工程承包合同，工程款在作必要扣除后由沈月坤包干使用，若经营亏损沈月坤自行承担，故上述亏损应由沈月坤承担，现杭州四建公司已为沈月坤垫付了亏损款项，沈月坤理应及时向杭州四建公司支付。 鉴于双方对于工程款的结算一直未完成，无法确定沈月坤尚应支付的杭州四建公司工程款金额，而杭州四建公司为沈月坤垫付工程款确实给杭州四建公司造成了资金被占用的损失，故对于杭州四建公司要求沈月坤支付工程款利息损失的请求，予以支持，酌情以沈月坤尚应支付杭州四建公司的款项3051572.30元为基数，从杭州四建公司向一审法院申请诉前调解的日期2021年12月13日起算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、沈月坤于判决生效后十日内支付杭州四建公司经营亏损3051572.30元，并支付杭州四建公司利息损失（以3051572.30元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年12月13日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回杭州四建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54830元，减半收取27415元，由杭州四建公司负担11809元，由沈月坤负担15606元。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，沈月坤虽然曾是杭州四建公司员工，但从双方签订的承包合同及履行情况看，由沈月坤自主聘用人员，组织工程施工，负责质量和盈亏，双方之间更符合工程转包的法律特征，一审认定双方间的工程承包合同无效正确。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。沈月坤与杭州四建公司在合同中约定，由沈月坤自负盈亏，杭州四建公司收取6％的利润（含税金），沈月坤上诉认为合同无效后6％的利润不应作为亏损，该上诉理由不能成立，一则，杭州四建公司在施工过程中提供了保证金并垫资，协助办理了相关手续等，存在一定的财务和管理成本；二则，约定扣除的6％工程款中包含了税费；三则，一审庭审中，沈月坤也认可亏损的计算方式为工程收入乘以94％后再减去工程支出，而双方对收入和支出金额并无异议。故一审计算的工程亏损金额，符合法律规定和当事人的真实意思，并无不当。对于诉讼时效，沈月坤在一审中并未主张时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，其在二审期间提出的，不予支持。 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。根据在案证据，沈月坤与杭州四建公司之间的十余个项目，部分存在盈利，部分存在亏损，双方之间互相存在债权债务且未结算完毕，沈月坤有权主张将盈利抵销亏损，但对于其余工程项目的盈亏情况双方并未达成一致意见，与本案也非同一合同关系，无法在本案中抵销，故沈月坤主张在本案中一并结算的上诉请求，不予支持。沈月坤可与杭州四建公司另行协商或主张其他工程项目的盈利，且在确定后有权抵销本案金钱债务。 综上所述，沈月坤的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31213元，由上诉人沈月坤负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员王世好 审判员*** 二○二三年一月三日 书记员**嫣