浙江诸安建设集团有限公司、浙江裕众建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终5703号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江诸安建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道西二环路**。统一社会信用代码：91330681670277084J。

法定代表人：周晓明，董事长。

委托诉讼代理人：项良剑，浙江海群律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江裕众建设集团有限公司。住。住所地：浙江省绍兴市柯桥区王坛镇南溪路**一社会信用代码：913306217044968921。

法定代表人：孙乐禄。

委托诉讼代理人：赵崇樨，诸暨天册律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州市排水有限公司。住所。住所地：杭州市上城区建国南路****社会信用代码：913301007823789555。

法定代表人：叶淦平，执行董事。

委托诉讼代理人：李培伟、张莹，浙江宏昊律师事务所律师。

上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）、浙江裕众建设集团有限公司（以下简称裕众公司）与被上诉人杭州市排水有限公司（以下简称排水公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2009年6月8日，建设单位（发包人）排水公司与施工单位（承包人）裕众公司签订《杭州市四堡污水转输泵站工程施工承包合同》一份，约定工程名称为杭州四堡污水转输泵站工程，工程地点为江干区京杭运河与钱塘江交汇处东北角；合同价款17471379元；双方对工程质量有争议时，同意由发包人委托具备检测资质的中介机构进行质量检测鉴定；本合同价款采用固定综合单价合同；因发包人提供的工程量清单有数量误差或设计变更因其工程量清单项目工程数量的增减，按原有合同价格执行；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：合同签订生效后七天内支付预付款，预付款为中标合同价的10%；扣回工程款的时间比例：分两次扣清，分别在第1次、第2次的工程款进度款中各扣回合同价的5%；承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前提供，发包人接到承包人报告后7个工作日内审查确认；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、承包人上报的每月完成的工程量经监理方签证并经发包方审核确认后7个工作日内，支付当月已完成工程进度款的80%，计算公式为业主审定工程进度款×80%=当月应支付工程进度款；2、竣工验收合格提交竣工资料后15天内支付至合同价的80%；3、竣工结算审计完成后30天内支付至竣工结算审计金额的95%，剩余5%作为质量保证金（免息）；4、因设计变更增减的工作量，竣工结算时余下5%作为质量保证金（免息）其余一次结清；设计变更必须经设计单位确认，因工程变更而产生的新增减工程量，需经监理方签证并经发包人工程联系单盖章签复同意后，方可作为结算依据；合同签订后七天内承包人向发包人交纳中标价15%的履约保证金，履约保证金中工程质量保证金占30%、工期保证金占15%、项目经理到位保证金占15%，项目班子到位保证金10%，安全生产文明施工保证金占15%，廉政保证金占10%，竣工资料占5%，此保证金在承包人完成全部工程内容，并且对应的履约保证金均达到合同要求的，在竣工验收合格后15天内由发包人无息退还承包人；本工程的质量保修期如下：1、地基与基础、地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限要求的工程部位为五年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热及供冷为两个采暖期及供冷期；6、给排水设施、道路等市政公用工程为两年；7、本合同承包范围内的全部工程内容均在保修范围内，保修期最少为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，属于质量保修期限和内容的项目，承包人在接到修理通知书之日后1天内派人修理；承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；质量保修金为合同价的5%；自质量保修期开始起满一年后由使用人返还质量保修金的50%（无息）给承包人，质量保修期开始起满二年后由使用人返还质量保修金30%（无息）给承包人，质量保修期满后由使用人将剩余质量保修金（无息）返还承包人。

2009年9月18日，承包人裕众公司（甲方）与分包人诸安公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定发包人排水公司与承包人已经签订（总）承包合同，承包人和分包人就分包工程施工事项协商一致，订立本合同；分包工程名称为杭州市四堡污水转输泵站工程安装工程，分包工程地点为杭州市四堡污水处理厂，分包工程承包为招标文件、图纸范围内包含的工程内容；本工程在工期、质量、安全、文明施工等达到发包人、承包人要求的情况下，承包人按工程总造价324万元的16%收取管理费（以最终建设单位计算为准）；上交甲方16%费用含各种税金、管理费、配合费、水电费、临时设施费、保险，甲方提供完税证明给乙方；如分包人未完成本合同约定的工程量，除承担违约责任外，结算只限于就分包人实际完成的工程量按本合同单价计算，超出本合同范围的必须另签补充合同；本合同价为含税价格，税金由分包人承担；承包人在收到发包人工程进度款后，按发包人审核确认的工程进度产值的16%扣除管理费后支付给发包人；本分包工程以发包人发出的开工令为准，合同工期121天，不因任何原因调整工期（因发包人原因除外）；本工程要求工程质量符合设计要求并满足招标文件及国家、地方、部门、地方的规范、规定、标准等要求，且一次验收合格。分包人按合同约定工期和质量标准完成分包工程，并在质量保修期内承担保修责任；承包人按合同约定的期限和方式支付约定的合同价款及其他应当支付的款项；分包人履行（总）承包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同及确保分包工程质量的连带责任；承包人向分包人预付工程款的时间和数额按照（总）承包合同相应的条款履行；扣回时间和比例按照（总）承包合同相应的条款履行；承包人根据发包人支付价款的时间和金额及时向分包人同比例支付工程款；收到发包人进度款后，按照发包人审核确认后的工程进度款扣除管理费及其他款项后支付，每月支付的比例和余款的支付按承包人与发包人签订的总包合同执行；本项分包工程决算必须通过承包人审核批准，工程尾款的支付必须在承包人收到款项后再予结清；本工程用水、用电由承包人提供，管理费16%里面已含；材料设备由分包人自行采购；本合同工程决算在承包人（总）承包合同决算批准后及时办妥，并严格按照甲方的决算管理执行，承担相应的违约责任及经济处罚；地基基础及；地基基础及主体机构工程保修期为设计文件规定的合理使用年限目保修期为竣工验收合格并移交监管部门之日起一年；本工程总费用的5%作为质保金，质保金在约定的保修期满后，按照总包合同和规范，根据发包人向承包人返还质保金的进度和额度及时向分包人返还；因非承包人原因在施工过程中造成本工程质量事故的，由分包人承担返修工作，以及相应的经济等一切责任；分包人向发包人提交本工程履约保证金5万元。

案涉工程监理单位为杭州天恒投资建设管理有限公司（以下简称天恒公司），天恒公司第五十九项目监理部于2010年4月2日做出的杭州市四堡污水转输泵站工程协调会议纪要载明：2010年4月2日上午9:00，在工地施工现场会议室召开了杭州市四堡污水转输泵站工程施工进度协调会议，由总监马学根主持，参加会议的有建设单位排水公司、顶管工程施工单位杭州市市政工程集团有限公司，泵房工程施工单位裕众公司，泵房安装工程分包施工单位诸安公司，监理单位天恒公司。……分包诸安进度严重滞后，如电缆、电缆密封件、应急电源、中央空调等至今未采购和落实。要求总包方加强对分包管理，在必要的情况下，由总包进行采购和落实，以确保在四月底前能基本安装完成。

2012年11月9日，案涉工程建设单位排水公司、施工单位裕众公司、及设计、监理、勘察等单位共同就杭州市四堡污水转输泵站工程出具竣工验收证书。

2013年12月28日，浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具中瑞江南建字【2013】611号《关于杭州四堡污水转输泵站工程结算造价的审核报告》，载明：本工程合同期为210日历天，2009年6月30日开工建设，2010年9月27日竣工完成。经建设单位、监理单位、施工单位三方协商决定对工期奖罚事宜互不追究，工程质量合格。工程结算送审造价为19990155元，审定工程造价为17793111元，核减2197044元，以上数据已经建设单位、施工单位核对无误，签证认可。审核报告第四项第3条写明，D1800顶管改为大开挖施工，扣除顶管费用，按实核减151589元。工程结算审核表第202项显示，送审工程量226，单价3806.42元，总价860251元，审核结算工程量250.40、单价226，总价860251元，核减0元。工程结算审核表第207项显示，送审结算工程量38、单价6433.31元，总价244466元，审核结算工程量为0，总价为0，核减244466元，改为大开挖。

原审法院另查明：排水公司于2017年12月21日将剩余质保金177931.11元支付裕众公司。

本诉各项明细：

市政部分（安装）2365574.50元+安装部分455895元=2821559.50元，施工联系单部分308611元减半支持154305.50元。总计2975865元。

需扣除部分：

1、管理费（含税金）2975865元×16%=476138.40元。

2、整改费29620元及质保费50000元，共计79620元。

3、已支付费用1100000元。

尚应支付工程款为2975865元-476138.40元-79620元-1100000元=1320106.60元。

逾期付款利息损失为：按银行同期贷款基准利率，根据合同约定付款节点分段计算：自2012年11月25日至2014年1月28日，2975865元×80%=2380692元，2380692元-管理费476138.40元-整改费及质保费79620元-1100000元=724933.6元，以724933.6元为基数计算；自2014年1月29日至2017年12月24日，2975865元×95%=2827071.75元，2827071.75元-管理费476138.40元-整改费及质保费79620元-1100000元=1171313.35元，以1171313.35元为基数计算；自2017年12月25日起，以1320106.60元为基数计算。

反诉各项明细：

1、裕众公司代诸安公司安装、采购设备、材料等账面支出845419.20元，减去不予支持的金额36418.50元，确认垫付款809000.70元。

市政未施工部分97351元与安装未施工部分463517元之和为560868元。排水公司支付裕众公司该560868元款项后，裕众公司纯垫付款项为809000.70元-560868元=248132.70元。

2、管理费损失：560868元×（16-税率）%=560868元×12%=67304元。

以上1、2项之和为315436.70元。

3、垫付材料、采购款、人工费利息损失，按银行三至五年期贷款基准利率，根据合同约定付款节点分段计算：2010年10月13日至2012年11月24日，以809000.70元为基数计算；自2012年11月25日至2014年1月28日，以（560868元×20%+248132.70元）=360306.3元为基数计算；自2014年1月29日至2017年12月21日，以（560868元×5%+248132.70元）=276176.1为基数计算；2017年12月22日起，以248132.70元为基数计算。

诸安公司于2015年12月28日提起本案诉讼，诉请判令：1、裕众公司支付其工程款1777901.32元，并支付逾期利息损失543182元（暂计至2015年12月20日，按银行同期同类贷款利率计算，之后另计）；2、排水公司在欠付裕众公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。后诸安公司于原审庭后减少第1项诉请为：裕众公司支付其工程款1631020.72元，并支付逾期付款利息损失（1089616.58元自2010年10月13日，488753.70元自2014年1月29日，162917.90元自2011年9月27日，皆按银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。裕众公司于原审诉讼中提起反诉，诉请判令：诸安公司赔偿其各项经济损失共计748908元（其中垫付款项利息损失以875039为基数，按银行同类贷款基准利率，自2010年5月1日暂计至2016年12月19日为348673元，此后仍按上述标准计算至本诉原告款项付清之日）。

原审法院审理认为：对裕众公司抗辩的诉讼时效问题。我国《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条明确规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。本案裕众公司亦确认其欠诸安公司最后一期债务并未超过诉讼时效，故裕众公司有关对方超过诉讼时效的抗辩，缺乏事实及法律依据，原审法院不予采纳。诸安公司提交的施工联系单经裕众公司案涉项目工程技术专用章予以确认，现并无证据否认该印章的真实性，故原审法院对该联系单予以确认。诸安公司汇总的该联系单总金额308611元，并无明显不当，且诸安公司明确对此金额“法院判决支持50%也可接受”，故原审法院对诸安公司主张的案涉施工联系单款项308611元中的50%，即154305.50元予以支持。对超过此金额的款项，原审法院不予支持。对于案涉《关于杭州四堡污水转输泵站工程结算造价的审核报告》第202项核增的工程款项92877元，因该部分工程系诸安公司施工，该核增款项自应计算给诸安公司。对诸安公司主张的市政部分措施费143586元，原审法院认为，该款项系案涉工程市政部分总的措施费，双方当事人都无确实证据证明各自支出多少措施费用，原审法院根据诸安公司在市政部分的施工量2182902元与市政部分总施工量13104248元的比例予以分配，诸安公司应享有其中的23918.50元。对诸安公司主张的超出此金额的措施费119667.50元，原审法院不予支持。以施工量2182902元与措施费23918.50元之和2206820.50元为基数，计算3.438%的规费为75870元。再以施工量2182902元、措施费23918.50元、规费75870元之和2282690.50元计算0.114%的农民工工伤保险为2602元。再以以上四项之和2285292.50元计算3.513%的税金为80282元。以上市政部分各项工程造价之和为2365574.50元。市政及安装部分总价款为2365574.50+455985=2821559.50元。再加上联系单部分的154305.50元，总计2975865元。则质保金为2975865元×5%=148793元。

对于案涉工程的质量保修期，原审法院认为，案涉《杭州市四堡污水转输泵站工程施工承包合同》明确约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，案涉《关于杭州四堡污水转输泵站工程结算造价的审核报告》，载明的“本工程合同期为210日历天，2009年6月30日开工建设，2010年9月27日竣工完成”，该日期为竣工完成日期，并未验收合格。2012年11月9日，案涉工程建设单位排水公司、施工单位裕众公司、及设计、监理、勘察等共同就杭州市四堡污水转输泵站工程出具竣工验收证书。故案涉工程竣工验收合格日为2012年11月9日。

对裕众公司主张应予以扣除的整改费用29620元及排水公司扣除的维修费用50000元，原审法院认为，诸安公司并无证据证明其对案涉工程进行了维护保养，而该两项费用符合案涉工程的实际情况及交易习惯，且在质量保修期内，原审法院予以支持。裕众公司主张扣除的其他安装维护人员费用50000元，事实依据不足，原审法院不予支持。2975865元扣除16%的管理费476138.40元为2499726.60元，再减去质保费用29620元及50000元，再减去裕众公司已经支付给诸安公司的110万元，则裕众公司应向诸安公司支付1320106.60元。

诸安公司主张的逾期付款利息损失以各期应付款项为基数，按银行三至五期贷款基准利率，根据合同约定付款节点分段计算。因诸安公司未能举证证明在施工过程中每月确认的工程量及审核确认的时间，故无法确认80%工程进度款的逾期利息的计算基数及计算起点。案涉工程竣工验收合格的时间为2012年11月9日，15天后为2012年11月24日。即使诸安公司在竣工验收合格时提交了完整的竣工资料，则80%已完成工程量最早自2012年11月25日起计算。因整改费29620元发生在2011年9月至2012年11月6日期间，故逾期利息的计算基数应扣除该29620元。诸安公司施工的95%工程款项应自结算审计完成后的30天内支付，即应自2014年1月29日起计算逾期付款利息。裕众公司于2017年12月21日收到质保金尾款，其应在收到质保金尾款后三日内将剩余质保金支付诸安公司。即应自2017年12月25日起，以全部未付款项为基数，计算利息损失。对诸安公司要求排水公司承担连带清偿责任的诉请，原审法院认为，现排水公司已将相应款项支付裕众公司，并不拖欠工程价款，故诸安公司的此项诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。

对裕众公司的反诉诉请，原审法院认为，由案涉工程协调会议纪要“……分包诸安进度严重滞后，……要求总包方加强对分包管理，在必要的情况下，由总包进行采购和落实”等内容可知，诸安公司进度严重滞后导致裕众公司采购并完成剩余部分工程。由此造成的损失，裕众公司有权主张。对裕众公司主张的材料、设备费差价，诸安公司提出电缆部分采购数量远超结算审核工程量等抗辩。原审法院认为，诸安公司未采购安装部分的工程量中，电缆总量为3828.50米。裕众公司主张代采购电缆量4359米，超过了530.50米，对超过部分，原审法院不予支持。原审法院对裕众公司电缆采购3828.50米的价值196080元予以支持，对超过部分电缆价值27170元不予支持。对裕众公司提交的2011年10月8日报销单中的检查用餐费4000元，原审法院不予支持。对裕众公司提交的2010年5月28日杭州市水业集团有限公司水费发票所载明的水费3088.50元，原审法院认为，该水费按合同约定应由裕众公司承担而非由诸安公司承担，故应在反诉诉请中予以扣除。对日期为2010年10月1日的报销单据上监理吃饭费用1760元，原审法院不予支持。对备注为面包车送客到四堡的六份收款收据，总计400元，原审法院不予支持。以上各项总计应扣除36418.50元。裕众公司的其他采购项目及金额，并无明显不当，原审法院予以支持。对裕众公司主张的工期违约金，因其并未实际产生该项损失，缺乏事实依据，原审法院不予支持。对裕众公司主张诸安公司分担审计费用12850元的主张，原审法院认为，案涉《建设工程施工专业分包合同》并未约定诸安公司应承担该费用，且裕众公司已收取管理费用，故裕众公司的此项主张，缺乏法律依据，故不予支持。裕众公司主张的资料整理费500元，原审法院不予支持。裕众公司主张的保修费等，已在本诉中予以扣除，反诉中不再重复处理。对裕众公司主张的垫付款利息损失，应按银行同期贷款基准利率，根据合同约定付款节点分段计算，计算基数为本院确认的垫付款金额减去各节点其可从排水公司获得工程款金额的差价。对诸安公司主张的裕众公司诉请超过诉讼时效的抗辩，缺乏事实及法律依据，原审法院不予采纳。对诸安公司有关案涉工程违法分包，建设工程分包合同无效的抗辩，原审法院认为，案涉建设工程分包合同的具体情况并不属于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级等法律规定的合同无效的情形，故对诸安公司的此项抗辩，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条、第一百八十九条，《中国人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审法院于2018年6月6日判决：一、裕众公司支付诸安公司工程款1320106.60元，于判决生效之日起十日内付清；二、裕众公司支付诸安公司逾期付款利息损失（按银行三至五年期贷款基准利率，自2012年11月25日至2014年1月28日，以724933.6元为基数计算；自2014年1月29日至2017年12月24日，以1171313.35元为基数计算；自2017年12月25日起，以1320106.60元为基数计算至款项付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、诸安公司支付裕众公司损失315436.70元，于判决生效之日起十日内付清；四、诸安公司支付裕众公司垫付款利息损失（按银行三至五年期贷款基准利率，自2010年10月13日至2012年11月24日，以809000.70元为基数计算；自2012年11月25日至2014年1月28日，以360306.3元为基数计算；自2014年1月29日至2017年12月21日，以276176.1为基数计算；2017年12月22日起，以248132.70元为基数计算至款项付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回诸安公司的其他诉讼请求；六、驳回裕众公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费人民币19479元，由诸安公司负担人民币3713元，由裕众公司负担人民币15766元；反诉案件受理费人民币7339元，由裕众公司负担4064元，由诸安公司负担人民币3275元；公告费300元，由排水公司负担；诸安公司应在判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，裕众公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。

宣判后，诸安公司和裕众公司均不服，分别向本院提起上诉。诸安公司诉称：1、原审判决认为裕众公司应付工程款中应扣除整改费及维修费系错误；2、原审判决判令诸安公司应当赔偿裕众公司损失系错误；3、原审判决判令诸安赔偿裕众公司利息损失系错误；4、排水公司应承担连带责任。请求二审法院撤销原判，改判支持诸安公司的原审诉讼请求、驳回裕众公司的反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

裕众公司辩称：诸安公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

排水公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

裕众公司诉称：1、原审判决认定的应付工程价款数额有误，且诸安公司违约在先，裕众公司不承担利息损失；2、原审判决认定的经济损失不足以覆盖裕众公司的实际损失，应予以调整。请求二审法院撤销原判，予以改判。

诸安公司辩称：裕众公司的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。

双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。

本院经二审所查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”裕众公司及排水公司在原审诉讼中提交主要证据以证实其主张的整改费用及其维修费用的成立，诸安公司不能举证予以反驳，原审判决判令诸安公司依约承担该费用系正确。诸安公司也不能举证推翻案涉工程协调会议纪要的真实性，同样应承担举证不能的不利后果，原审判决据此判令其承担赔偿损失的责任并无不当。诸安公司诉称其与裕众公司的分包合同系违法，就该主张，诸安公司也不能举证予以证实，原审判决不予采纳系正确。诸安公司诉请判令排水公司承担连带责任缺乏法律依据，原审判决不予支持也系正确。裕众公司不能举证证实其诉请主张的损失的真实性和合理性，也应承担举证不能的不利后果。其逾期付款违约事实的存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，应承担相应的责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。诸安公司和裕众公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17121元，由浙江诸安建设集团有限公司负担10064元，由浙江裕众建设集团有限公司负担7057元，限双方于本判决书生效之日起七日内来本院办理结算手续。

本判决为终审判决。

审判长　胡　宇

审判员　盛　峰

审判员　金瑞芳

二〇一八年十月十七日

书记员　王　勤

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