杭州万顺房地产开发有限公司与杭州双流建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市下城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0103民初6085号

原告（反诉被告）：杭州万顺房地产开发有限公司，住所地：杭州市下城区凤起路380-5号。

法定代表人：王绍胜。

诉讼代表人：杭州万顺房地产开发有限公司管理人。

负责人：骆忠红。

破产管理人委托诉讼代理人：胡春艳，浙江天册律师事务所律师。

被告（反诉原告）：杭州双流建设有限公司，住所地：杭州市转塘街道金街美地商业中心1号楼5楼501室。

法定代表人：杨小英。

委托诉讼代理人：王军、林玉晗，浙江天屹律师事务所律师。

原告杭州万顺房地产开发有限公司（以下简称万顺房地产）与被告杭州双流建设有限公司（以下简称双流建设）建设工程分包合同纠纷一案，于2018年9月19日立案后，于2019年6月3日组织双方进行证据交换。原告（反诉被告）万顺房地产的原委托诉讼代理人孟缨，被告（反诉原告）双流建设的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案于2020年3月3日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）万顺房地产的委托诉讼代理人胡春艳，被告双流建设（反诉原告）的委托诉讼代理人王军、林玉晗到庭参加诉讼。本案经双方当事人申请，庭外和解三个月；经当事人申请，继续适用简易程序。现已审理终结。

原告万顺房地产向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除双方的《龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程施工分包协议》及《补充协议》；2.被告赔偿损失233406元；3.本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：为建设位于延安路、凤起路交叉口的龙兴广场项目（以下简称项目），原、被告于2012年签订《龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程施工分包协议》，2013年1月，双方签订《补充协议》。后被告开始施工，2014年项目暂停。原告在2015年底、2016年初多次要求被告报出结算书，经原告初审和第三方审计后付清款项，但被告置之不理。此后原告多次电话、书面催促被告抓紧按规定提供结算书，但被告均置若罔闻。截止至2017年7月12日，原告已预付被告工程款人民币70万元，被告未开具发票。2017年7月12日原告再次书面通知被告，望其于2017年7月19日之前，“按工程结算相关规定的要求、按时把决算书报我公司，报第三方审核后进行结算；并关于后续工程续做还是不续做给予明确回答。如逾期不报或不明确答，我公司将视为你公司不继续履行协议。”但遗憾的是，被告依然置之不理。2017年8月28日原告委托专业第三方作了《龙兴广场土方及泥浆工程结算书》并于次日寄送给了被告，但被告仍然不予理睬，故原告诉至法院，望判如所请。

被告双流建设答辩称：被告同意解除双方之间的合同，但是认为主要责任是在原告。关于原告起诉的款项，2012年底双方签订土石方的分包协议情况属实，2013年1月9号双方签订了补充协议。由于被告是负责土方工程，需要和施工单位的进度配合进行。施工过程中，由于原告项目施工不正常，施工条件不齐备，根据被告了解的情况，原告资金也不到位。另外，原告项目在施工过程当中，因为挖地下室影响到周边的居民小区和相邻建筑物的安全，周边的居民经常到工地上阻挠施工，施工无法正常进行。原告要求被告赔偿损失，被告认为没有事实依据，即使有损失，原告主张的金额也没有证据证明，且与本案被告没有任何的直接因果关系。原告赔偿损失的诉讼请求没有事实依据和法律依据。

原告围绕诉讼请求，依法提交了下列证据：

1.《龙兴广场基坑土石方（泥浆）施工分包协议》及《补充协议》，欲证明双方之间存在合同关系；

2.2016年7月4日《关于再次催促“龙兴广场”项目施工已完成土方及泥浆工程量结算的通知》1份，欲证明原告多次敦促被告快点结算，被告不予理睬；

3.2014年6月9日、2015年2月13日、2016年2月6日、2016年2月7日打款凭证各1份，欲证明原告给被告打款70万元；

4.2017年7月12日《龙兴广场项目基坑土石方（泥浆）工程付款情况和结算通知》1份，欲证明原告再次催促被告结算；

5.龙兴广场土方及泥浆工程结算书1份，欲证明原告自己请专业人士做了一份结算书；

6.编号龙星-014、015、017、024施工联系单4份，欲证明总包单位和监理单位盖章确认，因被告的拖延给总包单位杭州兴湖建设有限公司及原告造成损失，要求被告支付损失233406元；

7.（2018）浙01民终7111号民事判决书1份，欲证明工程发生延误导致原告向兴湖建设承担了窝工费等损失。

被告双流建设对原告提交的证据1、3的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2、5、6的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据4的形式真实性无异议，但认为结算是因为原告不提供案涉工程的图纸和数据，结算实际无法完成。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该判决书中对由于土方工程造成窝工没有举证；因没有证据证明损失，法院酌情判决赔偿20万元包括其他损失；原告在本案中提交的四张联系单，后面两张没有原告和监理的签字，014号联系单上杭州兴湖建设有限公司说法不严谨，监理单位对于补偿也是不认可的；015号的联系单和014号存在重复；且判决书也没有提及该证据，原告这四张联系单在上个案子可能没有提交，即使提出来，法院也没有采纳，因此损失和被告无关。本院认为，被告对证据1、3、4、7的真实性无异议，本院对上述证据证明力予以确认。原告庭上提交的证据均为复印件，014、015号联系单庭后提交了原件佐证，本院对原件证据的真实性予以确认。

反诉原告双流建设向本院提出反诉请求：1.判令解除双方之间达成的《龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程施工分包协议》及《补充协议》；2.判令反诉被告支付剩余工程款703708元，支付利息损失190803.19元（2014年6月1日至2019年8月19日，以703708元为基数，按照同期贷款利率计算，要求按照LPR从2019年8月20日计算至实际付清日止）；3.判令工程款在工程折价或者拍卖的范围内优先受偿；4.受理费、鉴定费由反诉被告承担。

事实和理由：原、被告双方于2012年签订《龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程施工分包协议》，约定：反诉被告将龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程发包给反诉原告施工，工程施工工期预期为2.5个月。2013年1月，双方又签订相关《补充协议》。合同签订后，反诉原告如约开始施工。施工过程中，案涉项目开发进度多次因反诉被告资金紧张等问题而时断时续，反诉原告因此受损严重。案涉工程因反诉被告原因中途停工后，反诉原告及时对案涉工程造价进行了审计结算。经审计，案涉工程造价共计约1403708元。反诉被告在仅支付了70万元工程款后便停止支付剩余款项，至今反诉被告拖欠工程款已达数年之久。

反诉被告万顺房地产答辩称，对反诉原告主张解除合同无异议。但认为根据合同约定，利息应该从双方审计结算达成一致计算，双方现在没有达成一致，应该从法院判决后计算利息。关于优先权，根据司法解释，应该在工程质量合格后，才有优先受偿权，但是本案没有竣工，所以没有达到优先受偿的条件，反诉被告不同意反诉原告的优先受偿权。

反诉原告双流建设围绕其反诉请求，依法提交了下列证据：

1.龙兴广场定位略图1份，欲证明案涉工程相关测量数据；

2.案涉龙兴广场基坑工程图纸总说明及图纸12页，系反诉原告从设计单位调取，欲证明案涉龙兴广场基坑工程标高、基坑及地面施工所涉土石方量计算相关依据；

3.原告与总包单位的司法鉴定报告1份，该报告不含本案的土方工程，但能证明案涉工程相关打桩、基坑施工所涉土石方、泥浆相关参考数据；

4.工程现场照片1份，欲证明反诉原告于2019年4月22日赴案涉工程现场对工程量计算所涉数据进行了现场测量和核实，案涉工程现场外观情况；

5.鉴定结论书1份，欲证明鉴定工程量，但认为还有缺少部分。

反诉被告对反诉原告提交的证据1-2的真实性、合法性、关联性无异议，对证据3-4的真实性、合法性无异议。对证据5，认为鉴定报告虚抬了标高，泥浆池的深度和宽度不符合实际情况，泥浆方量偏多，计算方式和公式不符合规定。本院认为，反诉被告对证据1-4无异议，对证据5虽有异议但没有反驳证据证明，故本院对反诉原告提交的证据的证明力予以确认。

依据上述有效证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：2012年，万顺房地产（甲方）与双流建设（乙方）签订《龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程施工分包协议》，约定将龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程发包给乙方施工：地下室底板的砼垫层完成后支付已完成工程量的70%；±0.00结构完成，地下室外墙周边土方回填后，一次性付清余款；支付余款前乙方须报送工程结算书，经甲方审核，达不成一致意见；送审计部门核对后方可支付结算款；等等。2013年1月9日，原告（甲方）、被告（乙方）又签订《补充协议》，约定：主合同第三条合同条款中价格112元/m调整为117元/m；等等。原告于2014年6月9日、2015年2月13日、2016年2月6日、2016年2月7日分四次支付被告工程款70万元。

2017年1月13日，杭州兴湖建设有限公司（以下简称兴湖建设）就案涉工程起诉万顺房地产，要求解除双方之间签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，并要求万顺房地产支付应付工程款、保证金、因延迟工期造成的违约损失、保证金利息等，并要求在工程款范围内对属于万顺房地产所有的杭州市角的土地享有优先受偿权，等等。其中兴湖建设主张的赔偿款为240万元。经审理后，一审判决中确认兴湖建设确支出窝工人员人工费、机械设备窝工费，根据公平原则酌定由万顺房地产向兴湖建设支付合理的窝工费用20万元；兴湖建设就工程款8622076元在已完成工程折价或拍卖的价款范围内优先受偿；等等。一审判决后，兴湖建设、万顺房地产均提起上诉。杭州市中级人民法院经审理认为，一审法院酌定由万顺房地产向兴湖建设支付合理的窝工费用20万元并无不当，判决兴湖建设就工程款在已完工程折价或拍卖范围内优先受偿亦并无不当。

另查明：⑴原告庭审时自认，其主张的损失233406元系按照其提交的四张联系单上的金额计算得出。该四张联系单系原告之前的委托诉讼代理人从公司找出来的，不是前案对方提交的证据。其要求被告赔偿损失基于前案法院判决其向兴湖建设支付合理窝工费用20万元。而该20万元包含了兴湖建设所有的损失。⑵反诉原告明确其主张利息自2014年6月1日起计算是基于工程实际停工于2014年6月，加之反诉被告第一笔工程款也支付于2014年6月9日。⑶双方庭审时均同意解除《龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程施工分包协议》及《补充协议》。⑷案涉工程经本院委托，浙江萧审建设管理咨询有限公司的鉴定意见为造价1403708元。⑸反诉原告因本案共支付鉴定费25700元。⑹2019年12月23日，本院裁定受理申请人杭州兴湖建设有限公司对被申请人杭州万顺房地产开发有限公司提出的破产清算申请。

本院认为，当事人对于自己的主张负有举证的义务。庭审时，双方均同意解除《龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程施工分包协议》及《补充协议》，并要求法院判决。故本院确定按照庭审时间2020年3月3日确定解除时间。双方虽然对《工程造价鉴定意见书》有异议，但原告的反驳意见并未提交证据证明；反诉原告在庭审时也依据该鉴定意见变更其诉讼请求，故本院确定案涉工程量总价为1403708元。双方对原告已支付工程款700000元均无异议，故反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款703708元，本院予以支持。

本案的争议焦点为：一、原告主张的损失是否需要赔偿，如果需要赔偿金额为多少。本院认为，原告庭审时自认其主张的损失233406元系按照其提交的四张联系单上的金额计算得出。该四张联系单系原告之前的委托诉讼代理人从公司找出，不是前案对方提交的证据。其要求被告赔偿损失基于前案法院判决其向兴湖建设支付合理窝工费用20万元。综上，本院认为原告基于该联系单要求被告赔偿损失证据不足。

二、反诉被告向反诉原告支付利息的起算时间。根据双方协议约定，地下室底板的砼垫层完成后支付已完成工程量的70%；±0.00结构完成，地下室外墙周边土方回填后，一次性付清余款；支付余款前乙方须报送工程结算书，经甲方审核，达不成一致意见；送审计部门核对后方可支付结算款。现反诉原告不能举证其地下室底板的砼垫层完成、±0.00结构完成地下室外墙周边土方回填，且双方对对方所做的工程量结算均有异议，因此本院委托所做的鉴定结论送达双方的时间作为起算时间。经审查，浙江萧审建设管理咨询有限公司的鉴定意见向双方当事人送达时间均为2019年12月26日。

三、反诉原告主张的优先受偿权是否支持。反诉被告认为本案没有竣工，因此没有达到优先受偿权的条件。本院认为，反诉原告承接的是基坑土石方（泥浆）工程，双方在协议中并未对工程的竣工验收作出约定，双方实际也没有对反诉原告所做工程合格与否进行验收。而前案认定有瑕疵的为工程桩部分，非本案反诉原告的承包范围。反诉被告作为发包方现以整个工程没有竣工拒绝反诉原告的优先受偿请求的意见，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）杭州万顺房地产开发有限公司与被告（反诉原告）杭州双流建设有限公司签订的《龙兴广场基坑土石方（泥浆）工程施工分包协议》、《补充协议》于2020年3月3日解除；

二、反诉被告（原告）杭州万顺房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告（被告）杭州双流建设有限公司工程款703708元，并支付利息（自2019年12月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付至生效判决确定的履行之日止）；

三、反诉原告（被告）杭州双流建设有限公司有权就工程款703708元在已完工工程折价或者拍卖的范围内优先受偿；

四、驳回原告杭州万顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告杭州双流建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费4801元（原告已预交12267元），因适用简易程序减半收取2400.5元，由原告杭州万顺房地产开发有限公司负担；反诉受理费6373元（反诉原告已预交10129.56元）、财产保全费5000元，由反诉原告杭州双流建设有限公司负担955元，反诉被告杭州万顺房地产开发有限公司负担10418元；鉴定费25700元由反诉被告（原告）杭州万顺房地产开发有限公司负担。

原告杭州万顺房地产开发有限公司、反诉原告杭州双流建设有限公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退费；反诉被告杭州万顺房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。

审判员　　陈毓华

二〇二〇年三月九日

书记员　　斯　逸