杭州文物建筑工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川06民终1061号

上诉人（原审原告）：杭州文物建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区劳动路**。

法定代表人：张**亚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何长明，浙江杭天信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄凤玲，四川润坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月5日出生，汉族，住四川省邛崃市。

被上诉人（原审被告）：陈秋实，男，1986年9月8日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

被上诉人（原审被告）：陈德胜，男，1975年2月27日出生，汉族，住四川省邛崃市。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年7月23日出生，汉族，住四川省邛崃市。

上诉人杭州文物建筑工程有限公司（以下简称杭州文物建筑公司）因与被上诉人***、陈秋实、陈德胜、**建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2019）川0683民初2459号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

杭州文物建筑公司上诉请求：1.撤销原判决，并依法改判四被上诉人向上诉人返还工程款1087104.11元，并支付申请人管理费798660元，共计为1885764.11元；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1.第一次庭审前，上诉人申请向绵竹市汉旺镇人民政府调取其代上诉人支付民工工资及部分材料款等所有款项总金额及支付明细情况，原审法院告知视庭审情况再决定是否调取。第一次庭审后，法官告知上诉人不同意调取，上诉人后将上述材料作为补充证据提交，但第二次开庭审理时，原审法院未对补充证据组织质证，违反诉讼程序。2.原审法院认为“如施工合同及投标工程清单所列的工程量造价超出中标价时，甲方不再收取管理费”的意思是结算价超过中标价，管理费分文不收。但上诉人和***都在庭审中表示是超过中标价部分的工程款不收管理费，只收取原先约定的管理费。3.本案工程是陈秋实组织***等人进行施工的。且每次政府支付工程款给上诉人后，陈秋实会立即联系上诉人，要求支付其工程款；每次上诉人支付的款项备注也是工程款。陈秋实收取了工程近60%的工程款，明显不是介绍工程。4.本案存在口头和书面合同并存的情况，不能因为没有书面合同就否定（上诉人与陈秋实之间的）口头合同。5.即使无效建工合同，履行完毕也应该进行结算，工程合格完工，当事人可参照合同结算，原审应该查清工程款项交付事实。6.陈秋实收取了500多万元的款项，只转给了另外三个被上诉人300万元，一审对于中间差额没有查清。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人特提起上诉，请求依法改判。

被上诉人***二审辩称，上诉人的情况我方大部分认可，但是我方工程款现在也没有（完全）收回，陈秋实没有参与任何（施工），他只是代杭州文物建筑公司转钱。关于陈秋实转给我的钱或者杭州文物建筑公司直接转给我的钱，我都认可，但是我还有100多万元没有收回。关于杭州文物建筑公司给陈秋实转了多少钱以及他们之间的关系，我也不清楚，我只知道陈秋实是代表他们公司，在陈秋实手上拿工程，材料盖章都是陈秋实转交给公司，公司给陈秋实再给我们。2014年工程停工，由于没有钱，然后才签订了内部协议，钱才开始直接转给我。内部协议是无效合同，不应该收取管理费，我们是受害者。

被上诉人陈秋实未到庭参加诉讼。

被上诉人陈德胜二审辩称，和***意见一致。

被上诉人**二审辩称，和***意见一致。

杭州文物建筑公司一审诉讼请求：1.判令四被告向原告返还工程款1087104.11元，并支付管理费798660元，共计为1885764.11元；2.判令四被告承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：2012年8月9日，发包人绵竹市汉旺镇人民政府与承包人杭州文物建筑公司签订了《四川省文物保护单位绵竹市严仙观灾后恢复重建工程文物保护工程施工合同》，合同约定了工程名称、工程地点、工程内容，开工时间：2012年8月10日，计划竣工时间：2013年2月10日，签约合同价：7986602元等内容。2014年6月5日，杭州文物建筑公司（甲方）与***、陈德胜、**（乙方）签订了《工程项目内部经济责任制协议》，协议约定：合同造价7986602元；施工内容包括投标书中工程量清单内所列的所有项目及需要完成的工程内容；在施工合同内的中标工程价，甲方按中标价的10%收取管理费，合计人民币798660元，不管以后该工程造价增量或者减少，甲方不作管理费的变动，此管理费为甲方最终收取款项；该工程所涉税款由乙方承担，所有工程款公司扣除管理费，乙方承担税费后，该工程所有款项归乙方所有，所有后续工程款由甲方委托发包方直接转入经发包方同意的乙方指定账户；债权债务也由乙方承担。甲方在本协议签订后，在2014年6月10日前支付工程复工启动资金20万元，在一个月内继续支付20万元。乙方收到第一笔20万元后次日即复工，并保证不再停工；乙方需严格控制工程造价，如施工合同及投标工程清单所列的工程量造价超出中标价时，甲方将不再收取任何管理费，超出部分施工资金乙方自行解决；工程完工后乙方需及时给材料商和民工结清所欠材料款和民工工资，所有因此引起的债权债务与甲方无关，全部由乙方承担。双方还约定了其他权利义务。2018年11月5日，四川中砝建设咨询有限公司出具了绵竹市严仙观灾后恢复重建工程竣工结算审核报告，报告载明：“工程实际工期2012年9月5日开工，2016年3月5日竣工，工程质量标准合格。杭州文物建筑工程有限公司上报结算金额为9390477.37元，经审核结论为9058907.21元。”。发包人绵竹市汉旺镇人民政府与承包人杭州文物建筑公司签订了《四川省文物保护单位绵竹市严仙观灾后恢复重建工程文物保护工程施工合同》后，2012年10月10日至2014年5月3日期间，杭州文物建筑公司通过工行账号1202××××1632和杭州品建建筑劳务有限公司共计向被告陈秋实转款14笔，金额为5245896.82元；杭州文物建筑公司与***、陈德胜、**签订《工程项目内部经济责任制协议》后，杭州文物建筑公司共计向***、杨姓施工人员、陈德胜支付17笔款项，共计3296467.50元。因未支付材料及劳务费引发纠纷，法院调解和判决后，杭州文物建筑公司共向冯春海、叶科炳、毛富、赵德元支付材料款或劳务费共计139523.00元。

一审法院认为，原告以建筑工程分包合同纠纷为由，要求四被告返还工程款，支付管理费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”、第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，原告应当举证证明：1.四被告与原告设立了建筑工程分包合同关系；2.四被告是合伙或者合作关系；3.原告多支付了工程款；4.应当支付管理费。

原告陈述“将绵竹市严仙观灾后重建工程分包给被告陈秋实牵头的其他被告，被告陈秋实负责收款”，在与***、陈德胜、**签订的《工程项目内部经济责任制协议》约定“被告***为项目负责人，债权债务由被告***、陈德胜、**承担”，并提供了分别向被告陈秋实、***转款的凭证。首先，被告陈秋实否认与原告口头设立了分包合同关系，也否认与被告***、陈德胜、**有合伙或合作关系，同时被告***、陈德胜、**也认可被告陈秋实是介绍工程收取好处费的；其次，原告虽有证据证明向被告陈秋实转付过工程款，但未能证明所转款项是涉案工程款，即使可能有涉案工程款，也不能证实哪部分款是涉案工程的工程款。原告无证据证实被告陈秋实与其设立了分包合同关系，也无证据证实被告陈秋实与其他三被告存在合伙或合作关系，应当承担举证不能的后果。

被告***、陈德胜、**不是原告企业职工，与原告签订的《工程项目内部经济责任制协议》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，《工程项目内部经济责任制协议》系无效合同。从合同的内容及合同实际履行情况、施工的实际支配权综合认定，被告***、陈德胜、**为案涉工程的实际施工人身份。实际施工人多收取了承包人的工程款，应当退还。但原告无证据证明被告***、陈德胜、**的收款总额已超过应收工程款。故原告要求被告***、陈德胜、**返还工程款的请求不成立，一审法院不予支持。关于是否应当收取管理费的问题，首先，《工程项目内部经济责任制协议》约定“如施工合同及投标工程清单所列的工程量造价超出中标价时，甲方将不再收取任何管理费，超出部分施工资金乙方自行解决；”，合同中标价为7986602元，合同最终结算价9058907.21元，显然已经超过中标价，原告按照合同约定不应再收取管理费；其次，《工程项目内部经济责任制协议》因违法转包无效，合同自始无效，故约定原告向实际施工人***、陈德胜、**收取管理费的条款也无效。综上所述，原告对诉请、主张的事实，均未提供证据证实，应当承担不利的法律后果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告杭州文物建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

二审中，上诉人杭州文物建筑公司向法院提交了以下证据：

第一组：绵竹市汉旺镇人民政府代付款项材料，拟证明杭州文物建筑公司委托政府在案涉工程款中直接支付劳务费及材料款1448890元。被上诉人质证认为，对该事实予以认可。

第二组：银行转账凭证，拟证明杭州文物建筑公司多垫付保证金15234元。被上诉人质证认为，对该事实不予认可。

二审查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。另查明，杭州文物建筑公司委托政府在案涉工程款中直接支付劳务费及材料款1448890元。在杭州文物建筑公司向陈秋实转款14笔共计5245896.82元的款项中，被上诉人***仅认可陈秋实向其转款3260000元，且其中60000元款项属于其他工程项目款项，与本案无关。

本院认为，结合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一是一审法院是否存在严重违反法定程序的情形；二是四被上诉人是否属于合伙关系；三是被上诉人是否存在多支付工程款的问题；四是被上诉人是否应当向上诉人支付管理费。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”、第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，上诉人以建筑工程分包合同纠纷为由，要求四被上诉人返还工程款并支付管理费，应对其诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，承担举证责任。

关于第一个争议焦点，上诉人认为，上诉人在一审中主张其补充提交的“绵竹市汉旺镇人民政府代付款项材料”“银行转账凭证”等证据未经质证，因此一审法院存在违反法定程序的行为。本院认为，上诉人提交的证据在一审中一审法院并未作为确定案件事实的依据，且在二审中上诉人对该证据予以提交，并不影响其诉讼权利的救济，故上诉人该上诉理由不能成立。

关于第二个争议焦点，上诉人认为，四被上诉人系合伙关系，但本案的四被上诉人均不认可四被上诉人之间存在合伙关系，上诉人也未提供证据予以直接证明，故该上诉理由不能成立。

关于第三个争议焦点，上诉人主张一审法院对于陈秋实收取与支出款项中有200多万差额未查清。本院认为，上诉人提交的证据与补充证据，仅能证明在2012年10月10日至2013年5月3日之间上诉人向陈秋实支付了5245896.82元款项，而该笔金额被上诉人***、陈德胜、**仅认可陈秋实向其转款3260000元，且其中60000元款项属于其他工程项目款项，与本案不具有关联性，因此，基于合同关系，现有证据不足以证明上诉人对合同相对方存在多支付案涉工程款的情形，故上诉人该上诉理由不能成立。

关于第四个争议焦点，上诉人主张被上诉人应当向其支付管理费。本院认为，《工程项目内部经济责任制协议》因违法转包无效，合同自始无效，故约定上诉人向实际施工人***、陈德胜、**收取管理费的条款也无效，上诉人相应上诉理由不能成立。

综上，上诉人的上诉主张均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21771元，由上诉人杭州文物建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　费元汉

审 判 员　吴　剑

审 判 员　毛文婷

二〇二〇年十二月一日

法官助理　蒋兮婧

书 记 员　马　涛