杭州平升装饰工程有限公司、杭州五洲市政园林绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省湖州市南浔区人民法院 民事判决书 （2022）浙0503民初1500号 原告：杭州平升装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道星发街333号原汤家村12幢-109室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海九泽（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州五洲市政园林绿化工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道之江商务中心1号楼310室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，杭州市力平法律服务所法律工作者。 第三人：***，男，1979年2月16日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。 原告杭州平升装饰工程有限公司（以下简称平升公司）与被告杭州五洲市政园林绿化有限公司（以下简称五洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年4月13日立案后依法适用简易程序审理。五洲公司于2023年5月5日提出反诉，本院经审查后予以受理，决定与本诉合并审理，五洲公司未在本院送达交纳诉讼费用通知后七日内预交反诉案件受理费，本院作出（2023）浙0503民初1500号民事裁定，按五洲公司撤回反诉处理。2023年5月22日，五洲公司以案涉工程系***挂靠在五洲公司处承接为由，要求追加***为第三人，本院经审查后予以准许，并通知***作为本案第三人参加诉讼。本案于2023年6月15日公开开庭进行了审理，平升公司的委托诉讼代理人***，五洲公司的委托诉讼代理人***，***到庭参加诉讼。后因本案疑难复杂，平升公司、五洲公司争议较大，依法组成合议庭，并于2023年8月23日再次公开开庭进行审理，平升公司的委托诉讼代理人***，五洲公司的委托诉讼代理人***，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平升公司向本院提出诉讼请求：1．判令五洲公司向平升公司支付工程款997202元；2．判令五洲公司向平升公司支付逾期付款利息34350.87元（以997202元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息损失，暂计算自2021年12月31日起至2022年12月1日，实际计算至履行之日止）。以上总计：1031552.87元；3．本案诉讼费、保全费由五洲公司承担。事实与理由：2020年6月，平升公司、五洲公司签订《钢结构及铁艺施工合同》，约定五洲公司将南浔孔雀城二期项目二标景观工程的钢结构及铁艺制作及施工工程（以下简称案涉工程）分包给平升公司进行施工，工程完成后，经验收合格且结算完成的，工程款支付至结算总价的95％，剩余的5％作为质量保修金，保修期一年，届满后如无违约情况14个工作日内，五洲公司一次性支付给平升公司。2020年10月30日，平升公司完成案涉工程并经验收合格。2021年4月13日，经双方最终结算工程款总计3180000元，包含质保金180000元。截止起诉之日，五洲公司仍有997202元工程款未支付。平升公司多次催告五洲公司及时付款，但五洲公司一再拖延，其行为已严重违约，故诉至本院。 五洲公司辩称：首先，案涉工程为***所承揽，挂靠在五洲公司进行的施工。五洲公司仅仅作为被挂靠企业承担收取管理费及开具发票等相关事宜，具体工程分包、结算包括工程所需的人员聘用、考核及酬金均由***负责办理。五洲公司不参与上述事项的管理工作。结合***与五洲公司就案涉的二、三标段的挂靠协议及案涉工程四标段与江苏安义达公司所形成的挂靠协议可见，本案中认定***为实际施工人，与五洲公司形成工程施工挂靠关系具有事实和法律依据，也符合最高院“关于审理建设施工合同的司法解释中关于实际施工人与被挂靠企业的认定情形”。其次，根据***的陈述及工程监理的现场勘验可见如下事实：平升公司系南浔孔雀二期项目二标景观工程钢结构及铁艺施工的分包人。2020年，***将案涉南浔孔雀城二期项目二标的工程挂靠在五洲公司，以五洲公司作为发包方与平升公司签订《钢结构及铁艺施工合同》，约定由平升公司分包五洲公司承建的南浔孔雀城二期项目二标景观工程的钢结构及铁艺施工，平升公司须按照主合同及业主方要求以及提供的施工详图及说明、施工操作流程精心施工，工程质量必须符合设计要求，达到国家颁发的施工验收规范标准，最终以业主单位验收为准等内容。***在核验施工过程发现平升公司多处未按照平升公司提供的建设单位图纸施工，如风雨连廊140＊140＊8mm厚镀锌矩形钢管实测仅有5.12mm，4#车库入口200＊150＊10mm厚镀锌矩形钢管实测仅5.08mm，景亭一外包2mm厚镀锌钢板实测仅为1.52mm，景亭一80＊50＊3mm厚镀锌矩形钢管实测仅为1.83mm，西大门门楼外包3mm厚装饰铝板实测仅为1.96mm；平升公司私自更换所购材料品牌，不符合合同约定品牌（即建设单位要求的品牌），如镀锌管品牌天津市兆利达未在建设单位要求的品牌目录中。后***多次要求对其未按约施工部分重作，并及时按约承担其私自更换品牌导致的工程计价损失34万元。南浔孔雀城二期项目二标景观工程钢结构及铁艺施工至今未通过建设单位、包括五洲公司的验收。时至今日，平升公司拒不对其未按约施工部分重作，且拒不承担因其自认的私自更换建筑材料品牌导致工程款项的直接损失34万元。平升公司同时也存在未依约按图施工并私自更换施工材料品牌等违约行为，根据设计图纸的材料规格与平升公司所提供的材料规格的差异，按照市场均价的级差，折合可扣减297043.09元，以上两项合计直接损失63万元余元。作为承接案涉工程的施工方五洲公司保留对平升公司未按合同约定规格订购材料并对已经完成施工的部分重作的要求，以消除工程结构隐患。平升公司未按约履行合同义务，因此五洲公司不需要承担利息。综上所述，五洲公司认为，既然本案案涉工程的合同关系为***与平升公司之间真实商议所形成，五洲公司作为被挂靠的施工企业，就可以认定五洲公司不是本案合同的付款主体；驳回平升公司对五洲公司的所有诉讼请求；其次，平升公司偷换品牌、偷工减料的事实也应该在付款数额上予以扣减体现。 ***辩称：合同是***与***签的，确实是用了五洲公司的印章，***挂靠五洲公司处承接的该工程，约定自负盈亏，***知道情况的。在施工过程中，甲方发现品牌有问题出了工作联系单，起初***是不承认的，后来***也是签字确认的。至于钢材变薄的问题，是在现场切开后发现的，钢材是按吨计算的，按比例和重量计算出来是29万多。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，平升公司提交的钢结构及铁艺施工合同、工程款结算单，电子承兑汇票、承诺书，经五洲公司、***质证，对真实性、合法性无异议，但退回保证金不代表认可平升公司的施工不存在质量问题，本院对该些证据予以确认。五洲公司提交的钢结构及铁艺施工合同（复印件）、工作联系单、工程款结算单，经平升公司、***质证无异议，本院予以确认。对于双方有争议的证据，分析如下： 1、平升公司提交的协议，五洲公司、***有异议，系与案外人签订的，真实性不能确认。本院经审查认为，该协议的甲方为杭州江天物资有限公司，该公司未到庭，在本案中对真实性无法确定，在本案中不予认定。 2、平升公司提交的微信记录（含工程量清单），五洲公司、***有异议，***对提供的价格予以确认，具体认为具体工程量尚未结算，对质量问题未作扣款。本院经审查认为，对2020年12月18日平生公司曾向***发送报价金额为341万多元报价的事实予以确认。 3、五洲公司提交的钢结构厚度情况汇总表，平升公司有异议，认为部分钢材质量不符的问题确实存在但在结算工程价款时已经扣除，该表系五洲公司自行制作的，不予认可。本院经审查认为，五洲公司提交的汇总表，系五洲公司制作的，清单总量、实则总量、偷料总量、清单综合单价系五洲公司计算的，未附相关材料予以佐证，在本案中不予认定。 4、五洲公司提交的承诺书、会议纪要、仲裁裁决书、南浔孔雀城二期项目景观一标工程经济责任承包合同、南浔孔雀城3.1期项目景观二标工程内部经济责任承包合同，平升公司有异议，认为与平升公司无关。本院经审查，对***无异议的部分、仲裁裁决书的真实性予以认可，至于五洲公司是否应向平升公司支付工程价款将在本院认为中具体予以阐述。 5、五洲公司提交的微信记录，平升公司对其真实性予以认可，平升公司在签订合同、施工时并不知道***与五洲公司之间的挂靠情况，完工后在催讨工程款时五洲公司以被挂靠为由拖延付款时才知晓的，所以才会在2021年1月29日说到“毕竟***他是挂靠在你这里的”，从微信记录也可以看出，平升公司一直是向五洲公司催讨工程款的，平升公司认为这是五洲公司拒绝付款搪塞的理由。本院经审查，对微信记录的真实性予以确认，至于五洲公司是否应向平升公司支付工程价款将在本院认为中具体予以阐述。 6、***提交的说明，平升公司有异议，系***的单方陈述，平升公司未经确认。本院经审查，说明系***的陈述，未有材料予以佐证，在本案中不予认定。 根据认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 平升公司与五洲公司签订《钢结构及铁艺施工合同》一份，约定“1、工程名称：南浔孔雀城二期项目二标景观工程；2、工程地点：南浔孔雀城二期南林路与新安路交叉口；3、业主方：湖州南浔裕泰房地产开发有限公司（以下简称业主方）。根据五洲公司提供进度计划，暂定开工日期：2020年6月20日；暂定竣工日期：2020年8月20日；二、承包方式：包工包料，不得再转包。1．本合同价款暂定：贰佰肆拾万元整（￥2400000.00元），具体施工范围详见图纸。工程量按实结算，结算价按审计综合合价下浮9％，计入结算，税金另计（税率9％）；六、付款方式：（1）合同生效后，五洲公司于2020年6月30日前支付给平升公司人民币250000元作为工程备料款；（2）每月进度款按照当月已完成工程量的60％支付，付款时间节点同业主方同步；（3）工程竣工验收前30日内，平升公司按五洲公司要求提供含保修金在内的全额增值税专用发票（金额由五洲公司核定，最终以结算为准）；（4）工程完成后，支付给平升公司至完成总价的85％；（5）工程完成后，经五洲公司、业主方验收合格，且结算完成，资料移交五洲公司或五洲公司指定的单位后，支付给平升公司至结算总价的95％；（6）工程结算总价的5％作为质量保修金，工程质量保修期一年。届满后如无违约情况14个工作日内，五洲公司一次性全部支付给平升公司（不计息）；（7）施工过程有设计或施工变更的，此联系单部分的支付方式，和本合同同步；（8）付款前，平升公司应提供正式有效的等额增值税专用发票（税率9％），若平升公司不能提供发票或提供发票不符合五洲公司要求的，五洲公司有权拒绝支付任何款项。七、结算方式：1、按双方签订的合同单价和实际工程数量（双方签字确认）进行结算。如平升公司工程数量超出合同清单及施工图纸项目的且无五洲公司盖公章签证同意增加的，则该部分超出数量不予结算，费用由平升公司负责。2、项目结算流程：由平升公司向五洲公司项目部提出申报，五洲公司施工员与平升公司人员现场测量统计工程量，五洲公司项目经理签字确认后，作为结算总价和支付依据。施工过程有设计或施工变更的，此联系单部分以业主方签证为准。3、本工程所要求的钢结构标号均为合格，所有钢结构均要求做防锈处理、热镀锌；焊缝须满焊磨平保证效果。钢结构质量标准具体如下：a、当钢材的表面有锈蚀、麻点或划痕等缺陷时，其深度不得大于该钢材厚度负允许偏差值的1／2；b、钢结构油漆等材料的品种规格性能等应符合现行国家产品标准和设计要求；c、钢材端边或断口处不应有分层、夹渣等缺陷。d、钢板厚度及允许偏差应符合其产品标准的要求±1mm。e、由于许多钢材基本上是露天堆放受风吹雨淋和污染空气的侵蚀钢材表面会出现麻点和片状锈蚀严重者不得使用。f、焊缝表面不得有裂纹、焊瘤等缺陷。4、工程完工，在业主方验收合格后，五洲公司出具竣工验收单（详见附件）。5、本工程保质保修期，自业主方验收合格之日起1年内，平升公司应在保修期内进行免费保修或者更换。6、如平升公司施工质量达不到要求的，必须无条件进行更改、修正。出现的质量问题，平升公司必须在接到五洲公司通知两天内义务免费给予更换或修复等工作，并由平升公司承担由此引起的所有经济损失。如果平升公司未按要求实施维护的，五洲公司有权另派第三方施工队伍施工，所发生一切费用在保修金内扣除，保修金不足以抵扣的五洲公司有权向平升公司追索。五洲公司指派***为项目经理，负责协议的履行，协调处理施工现场发生的问题及质量验收等其他事宜，并跟进平升公司进度付款情况；平升公司指派***为现场负责人，负责管理施工班组进行施工，并必须严格遵守五洲公司工地现场的各项规章制度，听从五洲公司负责人的协调和管理等等”。 2020年9月10日，孔雀城杭州分公司南浔二期项目部发出编号为NXEQJG-LXD-20200910的工作联系单，主题关于南浔二期景观质量及品牌问题事宜，内容为“镀锌钢管现场使用天津市兆利达，不在合同附表三品牌目录中。根据合同23.12‘乙方应严格按合同约定向甲方提供符合合同质量要求的材料及苗木，非经发包人许可，不得擅自更改合同项下产品规格、型号、样式、颜色、材质等。若经甲方检查，材料或苗木不符合本合同规定，则对乙方进行合同金额的1％-5％进行处罚；因此造成的相关费用（包括事后修补费用及对其他工程导致的返工费、误工费等）均由乙方承担，且耽误的工期将不予顺延。’为了项目正常进行，我部决定按2％进行处罚，共34万元”，***、***在联系单上签字。 2021年4月13日，平升公司的法定代表人***与***签订工程款结算单，“一、结算内容：合同暂定金额240万元（含质保金、贴息），最终结算金额318万元，已付现金累计80万元，商业承兑汇票累计面额2197193元，扣除0元，质保金18万元，到期后转入私人账户，质保期2020年10月30日-2021年10月30日。同时注明：我司收到100万元商业承兑汇票，汇票到期后如不能兑付原路退回并退回65000元商票贴息，100万元2021年12月30日前现金支付。三，编号NXEQJG-LXD-20200910工作联系单由平升公司负责处理，如处理不好此联系单罚款由平生公司负责。” 2021年11月9日，***向平升公司出具承诺书，同意平升公司退回商业承兑汇票到五洲公司，商票余额786432.64元，本票据于2021年12月到期。 2021年12月16日，五洲公司向平升公司转账支付18万元，系案涉工程的保证金。 本案的主要争议焦点在于：第一，五洲公司是否应承担向平升公司支付工程款的责任；第二，应支付的案涉工程价款的数额。 对于争议焦点一，平升公司诉称，系五洲公司将案涉工程分包给平升公司施工，***系五洲公司案涉工程的项目经理，应由五洲公司承担付款责任；五洲公司、***则辩称，系***挂靠在五洲公司处承接工程后分包给平升公司施工，平升公司的法定代表人***对挂靠情况是明知的，应由***承担责任。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人。如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，首先，平升公司、五洲公司签订的钢结构及铁艺施工合同中明确***为本工程的项目经理，在履行合同过程中是***与平升公司对接的，由五洲公司向平升公司支付工程款，五洲公司认可为***缴纳社会保险，平升公司有理由相信***代表的系五洲公司。至于五洲公司辩称的***知晓挂靠情况的意见，***陈述经五洲公司的法定代表人***介绍与平升公司的法定代表人***相识，商定案涉工程事宜，在签订合同时其并未告知***挂靠事宜。其次，五洲公司与***签订的内部经济责任承包合同原则上只能约束双方，平升公司明确表示，其与五洲公司在签订钢结构及铁艺施工合同不知道五洲公司与***之间的关系。本案无证据证明平升公司在签订钢结构及铁艺施工合同时知道***系借用五洲公司的名义与其签订合同，应优先保护作为善意相对人的平升公司的利益，钢结构及铁艺施工合同直接约束平升公司与五洲公司。五洲公司应向平升公司承担支付工程款的责任，五洲公司与***之间若有纠纷，应根据双方的约定予以处理。 第二，双方对于工程总价为318万元，五洲公司已经支付平升公司工程价款2182798元的事实无异议，双方争议的在于五洲公司辩称的平升公司在施工过程中更换品牌应扣减34万元、钢材偷工减料应扣减297043.09元。平升公司主张在2021年4月的结算中将该两部分已经扣除，此后双方达成318万元的结算总价。本院经审查认为：首先，关于更换品牌扣减的34万元，孔雀城二期项目部于2020年9月10日发出工作联系单，通知罚款事宜，***与***均签字确认，双方在2021年4月完成工程结算，在进行工程结算时对于34万元的罚款双方应是知晓的，但在工程款结算单中扣除的款项为0元，第三条载明该工作联系单事宜由平升公司处理，处理不好此罚款由平升公司负责。从工程款结算单载明的内容分析，在作结算时，五洲公司并未扣除34万元的罚款，而是将罚款事宜交平升公司处理，若处理不好罚款由平升公司承担。平升公司未能举证证明就工作联系单所载的品牌更换情况已进行处理、达到合同要求，在工程总价中应扣除该部分价款。对于平升公司诉称的已经扣除罚款的意见，平升公司在微信上发送给***的工程量清单载明的金额为3418491.09元，减项中未包含品牌更换的部分，若如平升公司陈述已在达成318万元的结算中扣除，金额亦不符。其次，对于钢材应扣减的部分，审理过程中，五洲公司提出对案涉工程材质规格进行鉴定的申请，此后又撤回该申请。五洲公司主张的钢材扣减价款金额系其自行制作的，并未提供依据，故在本案中不予支持。平升公司已完成工程施工，孔雀城二期已经交付，案涉工程的质保期在2021年10月30日届满，五洲公司应按约支付工程款，现拖欠未付，应承担支付工程款及利息的民事责任。根据工程款结算单，100万元在2021年12月30日前支付，故对平升公司要求自2021年12月31日起计算利息的诉讼请求予以支持，由于双方未对利息标准作出约定，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 据此，根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第十九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告杭州五洲市政园林绿化有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杭州平升装饰工程有限公司工程款657202元及利息（以657202元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年12月31日起计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告杭州平升装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14084元，保全费5000元，合计19084元，由原告杭州平升装饰工程有限公司负担6507元，由被告杭州五洲市政园林绿化有限公司负担12577元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省湖州市中级人民法院在线提交上诉状。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二○二三年十月十二日 法官助理*** 书记员***