兰溪市诚和建筑工程有限公司、杭州汇溢科技有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省湖州市南浔区人民法院 民事判决书 （2021）浙0503民初2614号 原告：兰溪市诚和建筑工程有限公司，住所地浙江省金华市兰溪市云山街道莲花路81-2号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州汇溢科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区拱康路195号6楼601室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：湖州***房地产开发有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇向阳路601号城市展览馆2楼-1。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海律与匠律师事务所律师。 被告：杭州易和网络有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原告兰溪市诚和建筑工程有限公司（以下***和公司）与被告杭州汇溢科技有限公司（以下简称汇溢公司）、湖州***房地产开发有限公司（以下简称***公司）、杭州易和网络有限公司（以下简称易和公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月12日立案受理后，依法适用简易程序审理。汇溢公司、***公司分别在答辩期间内对本案管辖权提出异议，本院经审查后予以驳回。本案于2021年8月30日公开开庭进行了审理，诚和公司的委托诉讼代理人***、***，汇溢公司的委托诉讼代理人***，***公司的委托诉讼代理人**，易和公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。为有利案件的解决，当事人申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。 诚和公司向本院提出诉讼请求：1．判令汇溢公司、***公司、易和公司支付工程款213181元、临时用工款项9900元和逾期付款利息6465.05元（以223081元为基准，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年8月1日暂计至2021年4月30日，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付款之日止），共计229546.05元；2．判令汇溢公司、***公司、易和公司**和公司支付违约金78178元；3．本案诉讼费用由汇溢公司、***公司、易和公司承担。事实与理由：2019年6月30日，诚和公司与汇溢公司就***公司开发建设的***南浔水***的智能化安装项目签订了《劳务合同》，承包方式是“施工费固定单价，总价包干合同”，承包价款为781781元。其中，合同第五条第（二）项约定：当月完成的工作量经审核后，按审核造价的80％支付进度款；第（三）项约定：每月工程量在当月进度款每月25号前上报汇溢公司项目经理和工程部审核，汇溢公司接到诚和公司工程款申请之日起10个工作日内审查确认，次月15日前完成支付。合同签订后，诚和公司按照合同约定积极履行义务。但2020年4月，汇溢公司却无故违约，不支付进度款。**和公司仍继续履行合同义务，按期完工，汇溢公司不仅未支付已欠的月进度款，而且还以各种理由推诿，不与诚和公司结算并支付尚欠的工程款。按照合同第八条第（一）项约定：违约方将承担违约责任，并支付合同总额10％的违约金。诚和公司为此也多次向汇溢公司催讨，均未付款。***和公司调查发现，南浔***一期水***项目总包单位为易和公司，且汇溢公司与易和公司之间没有签订相应的分包合同。此外，该项目已经完工，易和公司已于2020年5月28日向***公司完成交付。同时，**和公司调查发现和汇溢公司的项目负责人证实易和公司尚欠工程款未支付给汇溢公司；***公司亦尚有工程款未支付。易和公司与汇溢公司之间的违法分包和***公司、易和公司拖欠工程款的过错行为是导致汇溢公司不**和公司支付工程款的成因，故***公司、易和公司应对汇溢公司所欠诚和公司的全部劳务工程款、逾期付款利息及违约金承担连带责任。 汇溢公司辩称：第一，诚和公司起诉请求支付的工程款金额严重错误。诚和公司**的已收到的工程款数额与汇溢公司实付的金额有9900元的差异，该笔款**和公司未计入。第二，案涉工程施工过程中，开发商设计变更导致工程量减少，对应到诚和公司与汇溢公司签订的合同中，减少的工程量为76154.36元，该部分工程款应予以扣除。第三，诚和公司完工后，两次破坏施工现场，造成维修损失19495.10元，***和公司负担，在工程款中予以扣除。第四，根据汇溢公司的付款情况与合同约定，汇溢公司不存在违约行为，不应承担违约责任。汇溢公司多次要求诚和公司进行工程结算对账，诚和公司却始终以各种非法手段主张所谓合同约定的工程款，一直拒绝与汇溢公司对账结算。同时，利息与违约金存在重合，诚和公司应择一主张。第五，本案案由应为劳务合同纠纷，法院在立案时应当审查案由情况，根据最高人民法院（2014）民一终字第81号裁定书，劳务合同经认定不属于建设工程合同，因此诚和公司不是实际施工人，诚和公司无权参照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，要求***公司、易和公司承担责任。 ***公司辩称：第一，***公司不是适合的被告。***公司与诚和公司并无合同关系，本案案由应当为劳务合同纠纷，诚和公司并不具备实际施工人的身份，不能突破合同相对性向发包人主张权利。在司法实践中，对于合法专业分包、劳务分包中的承包人不应认定为实际施工人。诚和公司与汇溢公司签订的是劳务合同，诚和公司承包案涉工程的劳务作业、收取劳务费、辅助材料费等，并未在案涉工程中投入资金、机器设备等，不符合实际施工人的定义。第二，无论本案案由为建设工程施工合同还是劳务合同，该合同均无效。经查询发现，诚和公司应当是不具备相应承包资质的，根据住建部、办公厅关于做好建筑业证照分离改革衔接有关工作的通知（建办室2021.30）的要求，虽建筑企业施工劳务资质由审批制改为备案制，但依然要求企业完成备案手续并取得资质证书后才可承接施工劳务作业，而且目前浙江省内未全面取消施工劳务资质。既然合同无效，那么诚和公司诉请的违约金请求不应得到支持。第三，***公司作为发包人，除了案涉工程质保金因条件尚未成就未支付以外，其余均已支付，并不拖欠工程款，不应承担付款责任。 易和公司辩称：第一，根据诚和公司与汇溢公司签订的合同约定是包工不包料的，应为劳务合同关系。第二，易和公司未与诚和公司签订任何合同，与汇溢公司也不是违法分包关系，因此诚和公司无权要求易和公司承担工程款、临时用工款。第三，易和公司不是本案适格的被告。易和公司是案涉工程的承包人，并非发包人。第四，诚和公司主张的逾期付款利息、违约金存在重合，易和公司认同***公司的质证意见，诚和公司并无相应资质，诚和公司与汇溢公司之间的劳务合同应为无效合同。 汇溢公司为证明劳务合同项下部分施工内容由汇溢公司另行找人施工，该部分款项应从合同款项中予以扣除的事实，申请**、***、***出庭作证。证人****的主要内容为：**是在***二期项目工作的，大概2020年3月，因为***一期马上就要交付，有些安装项目还没完成，时间比较紧张，汇溢公司的***让**帮忙完成，**做的是***一期所有别墅的报警系统的安装、调试，高层门禁的调试以及其它琐碎事宜，一工是300元，用了30多工，合计费用是11400元，***于2020年7月12日通过支付宝转账支付。证人*****的主要内容为：***在***一期、二期项目工作，汇溢公司的***联系***，***做的是***一期项目的防火封堵、弱电（包工包料），费用是30000元（包工包料），汇溢公司的***分别于2020年10月10日、2020年11月13日、2021年3月27日支付10000元、5000元、15000元。证人*****的主要内容为：大概2020年3月，汇溢公司的***联系***，***做的是南浔***一期电镀围栏的安装、调试，地下监控的故障排除，费用是10000元，***于2020年5月10日通过支付宝转账支付。经质证，结合汇溢公司提交的支付凭证，诚和公司认可证人实际施工***一期智能化设备安装项目一部分内容的**，对证人的**予以确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，本院经审理认定本案事实如下： 2019年5月10日，***公司与易和公司签订《南浔***一期弱电智能化工程施工合同》一份，约定（包括，但不限于）如下内容：***公司将南浔***一期项目的弱电智能化工程发包给易和公司施工，承包方式为固定总价包干，承包范围为南浔***一期弱电智能化工程供货施工、包含高层住宅、地下车库，设备用房和配套用房等各类型建筑智能化及安防系统。工作内容包括深化设计、供货、安装、调试、验收（含政府部门验收）、售后维修等内容。合同工期总日历天数120天，计划开工日期为2019年5月15日，实际开工日期以***公司的开工通知为准；合同总金额5054447.99元，合同价款4637108.25元，以上合同价款为固定总价，税金417339.74元，适用税率9％，质保金为总金额的3％。2019年7月30日起增值税税率由9％调整为13％，***公司与易和公司就因税率变化引起合同价款调整事宜达成如下补充约定，并签订《补充协议》一份，约定（包括，但不限于）如下内容：原合同总金额调整为5054447.99元，其中不含税金额4472962.82元，税金581485.17元。 2019年5月，易和公司与浙江省通信产业服务有限公司置业管理分公司（以下简称通信置业分公司）签订《南浔***一期弱电智能化工程施工合同》，约定（包括，但不限于）如下内容：易和公司将南浔***一期项目的弱电智能化工程发包给通信置业分公司施工，承包方式为固定总价包干，合同工期总日历天数120天，计划开工日期为2019年5月15日，实际开工日期以易和公司的开工通知为准；合同总金额=合同价款＋税金，为4852270元。 2019年6月30日，汇溢公司与诚和公司签订《劳务合同》一份，约定（包括，但不限于）如下内容：汇溢公司委**和公司承建***南浔水***智能化项目中的系统管、线、设备的安装劳务作业、调试及配合整个系统行业验收，承建内容包括施工、安装、调试、配合验收等。合同单价为施工费固定单价，总价包干合同，合同总额为人民币：柒拾捌万壹仟柒佰捌拾壹元整（781781.00元）：该价格包含9％增值税以及城建税、教育附加印花税，施工费用已包括人工费、基础材料费（胶布等）工具损耗货，工具消耗材料费、劳保费、通讯费、搬运费、风险费及利润。汇溢公司委派**为项目负责人，处理本工程中的相关事务。诚和公司委派项目经理***、**为代表，协助汇溢公司处理本工程中的相关事务。支付方式为当月完成的工作数经审核后，按审核造价的80％支付进度款，进度款以诚和公司收款为准，余款工程验收合格、决算完成后月内付清。诚和公司提供相应票面9％的增值税专用发票。月工程量在当月25日之前（逢法定节假目顺延）上报汇溢公司项目经理和工程部审核，汇溢公司接到诚和公司工程款申请之日起10个工作日内审查确认，次月15日前完成支付，届时如双方对工程款金额存有争议，则以汇溢公司工程部审定的金额为准。项目中增加或减少的联系单施工费按合同清单单价的比例（比例系数：0.93）核算，管线部分按原合同清单单价计算。汇溢公司将根据工程质量和上期目标的要求对诚和公司进行严格管理，确保工程质量和工期，施工安装质量必须符合汇溢公司提供的施工图及联系***要求，做到一次性验收合格。诚和公司所施工质量被汇溢公司抽验的，当以汇溢公司的意见为准。抽验结果不合格的，诚和公司应当根据汇溢公司要求进行维修、返工。双方应信守本施工协议，违约方将承担违约责任，并支付合同总额10％的违约金。诚和公司制作的南浔一期水***智能化系统工程报价为843614元。 2019年7月22日，设计单位上海众挚电气工程有限公司发出设计变更通知，变更南浔水***别墅户外可视对讲优化、取消高层别墅红外幕帘、电梯五方通话变更。2019年11月，易和公司与***公司确认变更部分已完成，其中别墅户外可视对讲优化（减少价款）、取消高层别墅红外幕帘（减少价款）、电梯五方通话变更（增加价款）。 2020年5月28日，易和公司对南浔***一期水***项目的公共设备、设施、绿化及公用部分工程进行移交验收，验收情况为：①园区电子围栏竣工图为6线制，现场为4线制；②公区弱电箱位置水平过低，需加高处理，施工方一星期内完成。 2020年7月9日，***联系诚和公司的***，内容为“清单所有整改项都已经完成了啊，晚上我让财务进度款开票56824.8元”，***回复“开个整数50000元”。2020年7月20日，***微信联系***，询问何时付款，拖好几个月了，***回复“我催下，还没来我这”。2020年8月24日，***询问***进度款的进展，***回复“南浔一期、二期都没钱，**也没付”。2020年9月16日，***说“***，把一期可视对讲户内机测试记录发我。还有五方通话中间所有接头位置发我。现在很多户内机网络电源不通。你把监控系统、门禁系统、可视对话系统、报警系统几个系统清楚再说进度款的事情”。***要求先付进度款，先付7月10日开票的5万元，双方就诚和公司的施工是否存在问题有争执，***认为是工艺做法上的问题，做法是按照**的要求做的。 2020年9月6日，诚和公司向汇溢公司邮寄劳务合同催款函要求汇溢公司在2020年7月15日前将劳务进度款支付给诚和公司。2020年9月24日，诚和公司再次向汇溢公司邮寄劳务合同催款函。 2020年9月26日，南浔派出所接到110报警，称南浔***一期监控和光纤被破坏了，报警人是施工单位的，其称无需通知电信等部门。2020年12月11日，南浔派出所再次接到110报警。 另查明：***公司与易和公司就南浔***一期智能化系统工程进行结算协议，双方均同意本合同的最终结算金额为4666188.58元，结算款***公司依合同约定向易和公司支付。 以上事实**和公司提交的劳务合同，临时用工申请表、劳务合同催款函、快递面单及物流信息、微信记录、物业接管资料移送记录表、设备设施物品移交记录表、移交验收记录表以及汇溢公司提交的劳务合同及附件报价汇总表、报价清单、费用确认单、设计变更单、智能化工程变更审核说明、变更预算清单、完工确认单、工程变更说明、证人证言，***公司提交的结算协议书、扣款申请、会议纪要、网上银行电子回单，易和公司提交的南浔***一期弱电智能化工程施工合同、补充协议，分包合同结算协议书以及诚和公司、汇溢公司、***公司、易和公司的当庭**予以证明。 本案的主要争议焦点在于：第一，本案案由应为建设工程合同纠纷还是劳务合同纠纷；第二，诚和公司施工的案涉劳务工程的总价款；第三，***公司、易和公司是否应承担共同付款责任；第四，汇溢公司是否应**和公司支付违约金以及利息。 对于争议焦点一，本案所涉的工程为***水***智能化项目系统管、线、设备的安装及劳务作业、调试及配合整个系统行业验收（以下简称案涉工程），承建内容包括施工、安装、调试、配合验收。根据我国《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程，案涉工程属于建设工程。诚和公司、汇溢公司之间系为劳务作业分包关系。劳务作业分包是指将建设工程中的劳务部分单独转由第三人进行承包施工，劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，从性质上属于建设工程施工合同，故本案诚和公司、汇溢公司之间法律关系实质为建设工程合同关系。诚和公司载明登记的经营范围中包括建筑工程、智能化工程、架线工程、布线、市政工程、通信工程、消防工程、绿化工程、设备安装工程设计、施工、工程勘察设计；建筑劳务分包。因此诚和公司与汇溢公司签订的劳务合同合法有效，应受法律保护。庭审中，诚和公司、汇溢公司均认可***一期项目经验收合格，已经交付，诚和公司有权要求汇溢公司根据劳务合同的约定支付劳务工程款。 对于争议焦点二，诚和公司、汇溢公司约定包干合同价格为781781元，汇溢公司合计已经支付568600元，**213181元，双方有争议的是以下几个方面： 1、临时用工费9900元 诚和公司提交了临时用工申请表，申请表上有汇溢公司委派的案涉工程项目负责人**的签名，能证明诚和公司完成合同外的临时用工合计金额9900元。汇溢公司辩称该部分临时用费已经在施工时现结给施工人员，但并未提交证据予以证明，对该抗辩意见不予采信。临时用工费应计算在案涉工程价款内。 2、设计变更引起的工程价款调整 汇溢公司辩称，因涉及变更，导致诚和公司施工的工程价款减少76754.36元，按0.93的比例计算为71381元。诚和公司认为，在签订劳务合同时已经知晓设计变更事宜，同时有增加的工程量即“五方通话电缆RVVP-4＊1.0”数量由原来的4462增加至11804.11，两项合计后最终双方确定在报价843614元基础上减少61000元确定为781781元，变更部分的价格已经予以扣除，不应重复计算。诚和公司、汇溢公司于2019年6月30日签订劳务合同，案涉工程设计单位于2019年7月22日发出设计变更单，在签订合同20多天后，诚和公司**提前知晓变更事宜的事实并无相关证据证明。而且其一，如果签订劳务合同时已知晓设计变更事宜，应在报价汇总表以及报价清单上对相应部分的金额作出调整，但劳务合同附件的汇总表和报价清单载明的都是未变更之前的情况；其二，减少的工程价款经计算为76754.36元，报价金额为843614元，两者相减为766859.64元，并非781781元。相较之下，汇溢公司**的双方约定7％的让利，按报价金额93％（843614×93％=784561）结算最终价格的说法，从金额上而言，更具有合理性，双方签订的劳务合同中亦约定比例为0.93。综上，诚和公司诉称的意见不予支持。劳务合同签订后设计变更引起的工程价款应予以调整。经计算，减少的工程价款为76754.36元，增加的五方通话电缆RVVP-4＊1.0”工程价款为（11804.11-4462.4）米×0.7元／米=5139.20元，两项相抵后减少的工程价款为71615.16，按0.93比例计算为66602元。 3、由他人施工的整改费用 汇溢公司辩称因诚和公司施工的部分存在问题，且拒不整改，汇溢公司安排证人予以施工，该部分施工费用应予以扣除。证人均**，汇溢公司的***联系他们施工了南浔***一期项目的部分智能化设备安装、调试工作，***已经支付相应款项，合计51400元。本案中，诚和公司、汇溢公司并未就案涉工程进行验收、结算。从提交的证据分析，2020年5月28日组织的验收中明确尚有两个问题，2020年7月9日，***表示清单所有整改项都已经完成了，说明案涉工程确实存在整改的情况，经询问***不否认证人实际实施南浔***一期部分智能设备的安装、调试，结合在2020年9月16日，***明确向***提出诚和公司施工的质量存在问题的情况，汇溢公司辩称是诚和公司施工存在问题，不得已安排其他人员施工的说法具有高度盖然性，51400元中有30000元是包工包料的费用，应扣除材料的费用，由于汇溢公司并未提交证据证明，本院酌定诚和公司负担整改费用的50％即25700元。 4、诚和公司破坏以致汇溢公司维修的费用 汇溢公司提交接警证明、对话录音以及视频证明诚和公司实施破坏。接警证明仅载明当时报案的情况，南浔派出所并未明确***实施了破坏，视频中***没有做出破坏的行为，通话录音中，***多次提到剪线事宜，但***并未承认，不能作为认定***实施破坏行为的依据。而且汇溢公司罗列的损坏清单，并无相关证据予以证明，故在本案中不予扣除。 综合上述分析，汇溢公司尚应支付给诚实和公司的劳务工程款为213181＋9900-66602-25700元=130779元。 对于争议焦点三，建设工程中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同中完成建设工程施工的单位或者个人，建设工程经数次转包或者分包的实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的单位或者企业。本案中，诚和公司与汇溢公司签订的是劳务分包合同，该合同第五条约定“本合同为施工费固定单价，总价包干合同．．．施工费用已包括人工费、基础材料费（胶布等）、工具损耗费、工具消耗材料费、劳保费、通讯费、搬运费、风险费及利润”，即诚和公司具体的承包方式为“包工不包料”，设备、材料等均由汇溢公司提供，故诚和公司并非***智能化设备项目的实际施工人，诚和公司与***公司、易和公司无合同关系，无权突破合同相对性向***公司、易和公司主张劳务工程款，故诚和公司要求***公司、易和公司承担共同付款责任的请求，不予支持。 对于争议焦点四，诚和公司同时主张违约金以及利息，汇溢公司、***公司、易和公司均辩称应择一主张。汇溢公司未及时支付劳务工程款存在违约金行为，经前述分析诚和公司的施工存在问题，不符合合同约定，亦存在违约行为，双方都有违约行为。汇溢公司未及时支付劳务工程款，应支付自应付工程款之日起的利息。劳务合同约定，余款工程验收合格、决算完成后月内付清。诚和公司提交的微信记录中载明***于2020年8月1日签收竣工结算文件，现诚和公司主张自该日起计算工程款利息可予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第七条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限杭州汇溢科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付兰溪市诚和建筑工程有限公司劳务工程款130779元以及利息（以130779元基数，自2020年8月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计付）； 二、驳回兰溪市诚和建筑工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5916元，减半收取计2958元，***市诚和建筑工程有限公司负担1701元，由杭州汇溢科技有限公司负担1257元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员** 二○二一年十二月十三日 书记员***