***、***等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院 民事判决书 （2023）浙0782民初15623号 原告：***，男，1974年12月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，北京浩东（义乌）律师事务所律师。 被告：***，男，1964年12月25日出生，汉族，住浙江省义乌市稠江街道**二区。 委托诉讼代理人：***，浙江商城天马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江商城天马律师事务所律师。 被告：杭州中航建设集团有限公司，住所地：萧山区城厢街道***186号。 法定代表人：王渭炎。 委托诉讼代理人：***，系被告员工。 原告***诉被告***、杭州中航建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年11月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人***，被告杭州中航建设集团有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：两被告共同归还原告***工程履约保证金8314398元，并支付利息，其中743万元从2017年1月24日起至款项全部还清之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息，截止诉讼为止，已产生利息元2114299.37元【（743万×4.35％）：12个月】×78.5个月：其中8314398元从2017年5月25日起至款项全部还清之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息，截止诉讼为止，已产生利息238842.73元42.73元【（884398×4.35％）：12个月】×74.5个月。事实及理由：2013年7月16日，被告2中标“义乌市环城西路改造工程（**路-西站大道）二标段”道路改造工程。后被告2转包给原告，原告又将工程交由被告1具体施工，原告先后三次向被告2缴纳“保证金”“低价风险金”和“履约保证金”总计22487547元。该工程于2015年12月26日施工完毕、验收交付使用。2017年1月24日和5月25日，被告2将本应退还原告的8314398元支付给了被告1。原告认为，工程履约保证金系专款专用，不应作为工程款使用。被告1被告2共同侵犯原告工程保证金，两被告应承担共同返还责任，为维护原告合法权益，现特具状起诉，***依法判如所请。 被告***辩称，被告是涉案工程的实际施工人，至于账目至今没有结算清楚，而且***以实际施工人的名义向法院起诉，但该案未结案，我们认为应当该案结案后再进行结算。另外本案当中原告陈述该工程交由被告***具体施工，说明本案被告***是实际施工人，后来该工程一直到竣工原告***都没有参与实际施工跟投资。其中2014年1月20日***向第二被告借款800万元，***又向***出具了800万元的借条，该款的款项来源就是***向第二被告借的800万元，该案在义乌市人民法院（2020）浙0782民初14321号有详细论述，金华中院作出（2021）浙07民终782号民事判决，该款在民间借贷案件中已经执行完毕。***所交的保证金以中航公司提供的证据为准。请求依法判决。 被告杭州中航建设集团有限公司辩称，一、目前义乌市环城西路改造工程（**路-西站大道）二标段工程虽然已经完工，但工程最终审计结算还在进行当中，故该工程尚未最终结束。二、被答辩人***在2014年1月20日出具委托书给答辩人杭州中航建设集团有限公司，委托被告***全权处理工程事宜。到2018年10月15日解除委托。说明***在2014年1月20日至2018年10月15日止期间有权处理工程保证金等一切经济事务，不存在原告描述事宜。三、杭州中航建设集团有限公司做为施工主体有权利优先支付工程所拖欠的民工工资、材料设备款等各种工程款项。故我公司依据原告委托有效期内，经被告***签字确认，将义乌城投公司退还的履约保证金用于支付拖欠案涉工程的材料款及工人工资，具体支付明细如下：2017年1月24日，支付浙江顺字混凝土公司260万元、支付浙江正方交通公司240万元、支付**学工资65万元、支付***借支160万元、支付***租赁18万元；2017年5月25日，支付上高县宝盛工贸公司88.4万元。以上累计支付：8314000元。四、被答辩人***汇入保证金、低价风险金、履约保证金合计22487547元，被答辩人***已于2014年1月20日向答辩人杭州中航建设集团有限公司借工程款8000000元，于2015年4月20日向答辩人杭州中航建设集团有限公司借款500000元，答辩人杭州中航建设集团有限公司于2016年1月20日退还给***14173149元，实质上已付清。五、被答辩人并不是本案适格的主体，被答辩人***无权诉讼。答辩人杭州中航建设集团有限公司也不应被列为被告。至此，被答辩人***根本无权作为本案原告提起诉讼。综上，被答辩人的诉讼请求与事实不符，于理不合，于法无据。答辩人恳请法院根据相关事实、法律规定及以上答辩意见，驳回被答辩人的全部诉讼请。 针对两被告答辩，原告补充陈述，根据合同的相对性，8314398**证金是***汇款至中航公司，代替中航公司向业主交纳的工程履约保证金，包括其他风险金在内，***累计交纳22487547元，除了该笔8314398**证金未退还给***外，另外一笔14173149**证金已由中航公司退给***，足以证明中航公司知晓上述保证金的缴款人都是***，也明知保证金是专款专用，不得抵做工程款。再则工程款的支付是由业主支付给中标方即中航公司，中航公司再将工程款支付给实际施工方，本案8314398**证金不属于工程款，不能因为中航公司挪用了工程款而将应退还***的该笔保证金用于支付实际施工人***。中航公司用委托书的方式偷换概念，擅自处置他人的财产用于弥补自己资金不足，支付给了实际施工人***。应与实际施工人共同承担、共同退还原告的上述保证金。两被告偷换概念用与本案无关所谓的借条来抵消本应退还专款专用的保证金没有法律依据，经代理人向***本人核实，上述50万元和800万元的借条系***领取工程款时因未提供发票，中航公司让***书写了两张借条，事后***已将上述两笔款项的发票提交给了中航公司，但中航公司未将上述两张借条归还给***。再则本案工程尚未核算完毕，中航公司如认为这两张借条真实性，可以在工程款结算时一并进行结算，因为借条的内容是预领工程款，与本案的保证金是不同的概念，不能在本案中进行抵消。该两张借条与***没有任何关联性，***对两笔款项的答辩不能代表中航公司，其没有得到授权。综上两位答辩人的答辩均与案件事实不符，属于混淆视听，应予以驳回。 原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1、中标通知书、建设工程施工合同各一份，证明上述工程由杭州中航建设集团有限公司中标施工。 2、工程合作协议一份，证明被告杭州中航公司又将中标工程分包给原告事实。 3、义乌市环城西路改造工程（**西路-西汉大道）二标段项目造价鉴定意见书、鉴定报告工程结算鉴定书各一份，证明目前案涉工程已然施工结束并完成验收事实。 4、浙江省农村信用社业务委托书（复印件）三份、资金往来结算票据（复印件）三份、转账明细二份，证明原告给被告杭州中航公司累计转账保证金和履约金22487547元事实。 5、履约保证金付款明细一份，证明被告杭州中航公司将中标单位退还的814398**约保证金支付给了被告***作为工程款和借款使用，上述被告侵犯原告履约保证金事实。 6、建设施工合同附件第三部分《专用条款》一份，证明在附件第三部分《专用条款》中对中标方需缴纳（1）履约保证金。．。．。．履约保证金的返还，在工程验收合同、资料完整移交、完成审批程序后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后余额全部无息退还。 7、招标文件一份，证明发包人义乌市江东开发建设管理办公室发布的招标文件（招标发布在义乌市公告资源交易网www．ywggzy．com）第7.3履约担保及低价风险金7.3-1；7.3-2；7.3-3；7.3-4中明确：在中标人应按投标人须知前附表规定的金额担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定向招标人提交履约担保金、缴纳低价风险金，上述保证金和风险金在验收合格扣除违约金后28天后无息退还。 8、资金往来结算票据、履约保证金退还审批表、建设银行客户专用回单各一份，证明：（一）杭州中航建设集团有限公司分别于2013年7月22日、2013年9月10日交纳了押金和保证金3314398元、5000000元，共计8314398元；（二）2016年12月5日杭州中航建设集团有限公司申请退回履约保证金8314398元，该申请于2016年12月13日由义乌城投公司审批通过；（三）义乌城投公司于2016年12月27日通过银行转账向杭州中航建设集团有限公司退回履约保证金8314398元。 9、工程施工责任制承诺书一份，证明案涉保证金被告***未支付。 被告***质证意见： 证据1，真实性无异议，是由中航公司承包的，但实际施工人是***，原告对答辩意见的回复也是这么陈述的。 证据2，真实性、关联性由法院认定。 证据3，被告***确实向义乌市人民法院起诉业主单位、***、中航公司要求支付工程款。对鉴定意见书得出的金额有异议。 证据4，真实性要结合原告和被告中航公司之间的交往证据来认定。被告***对有些事情不是很清楚，起初***没有参与该工程。 证据5，真实性无异议，对原告的证明目的有异议，并没有侵犯履约保证金。被告中航公司在答辩当中所陈述的第三、第四项可以证明该履约保证金已经给原告了。 证据6，真实性、关联性由法院认定。 证据7，与本案没有关联，这个是对被告中航公司的约束，并不是约束原告与被告中航公司。 证据8，真实性无异议，关联性、证明目的有异议。 证据9，真实性无异议。 被告杭州中航建设集团有限公司质证意见： 证据1、2，无异议。 证据3，由法院认定。 证据4，真实性无异议。具体金额以答辩状为准。 证据5，真实性无异议，关联性、证明目的有异议。 证据6、7无异议。 证据8，无异议，具体时间以答辩状为准。 证据9不清楚。 被告***为证明自己的主张，向本院提供如下证据： （2021）浙07民终782号民事判决书一份、情况说明（原件在（2021）浙07民终782号案卷里）一份，证明2014年1月22日原告向被告中航公司借款800万元是借款，本案的原告也是（2021）浙07民终782号案件的当事人作为证据提交的情况说明，也证明该800万元是借款，并非本案中原告辩解的是所谓预支款，所以本案的原告在本案当中没有实事求是陈述本案的事实。 原告质证意见： 对证据中民事判决书真实性没有异议，与本案没有关联性，原告不存在说谎，相反作证了被告***在说谎，在这份判决书中的结尾部分（第6页）法官做的总结性归纳的第五行中首先辩称存在借款关系，声称已还清，二审中又声称案涉款项是工程款，是前后矛盾；其次，***又抗辩案涉款项是***支付给他的工程款；再者，如案涉系工程款，仅就案涉款项向***出具借条形式结算工程款亦不符合常理；最后，即便双方存在工程经济往来也与本案不属于同一法律关系，可另案解决。所以并非被告该次证明目的声称该款又是借款。对情况说明，是案涉的另一被告出具的说明，该份情况说明与本案具有利害关联性，一审、二审中并未出具该份证据，而是该起案件中临时出具的一份证据，同为被告相互做出佐证，不足以抗辩原告的主张，不排除两被告互相串通，损害原告利益。上面的时间也无法确认就是2021年5月31日，而是在第一次开庭之后临时制作的一份证据，该份证据系另一被告单方制作，不能作为证据使用。该份判决书已经由法院既判力确认事实，与本案之间的保证金退还并不冲突，没有关联性。 被告杭州中航建设集团有限公司质证意见：无异议。 被告杭州中航建设集团有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1、委托书及解除委托书各一份；2、***签字支付领（付）款单两份、中国建设银行转账支票存根一份、杭州中航建设集团有限公司工程款领用清单两份、中国建设银行客户专用回单一份、中国建设银行电汇凭证四份；3、原告借条及中国建设银行客户专用回单两份；4、记账凭证两份，共同证明原告***转给我公司的保证金22487547元，我方实际已付清。 原告质证意见： 证据1，关于委托书的签名真实性无异议，但是与本案没有关联性，达不到证明被告中航公司依据本授权委托书将属于***的保证金和风险金支付给***，根据委托书的内容可以看出全权委托，按照法律的理解是一般授权，其中的内容并没有包含工程保证金和低价风险金等可以授权给中航公司转支付他人，结合被告中航公司提供的另一组证据，将***的1400余万元的保证金支付给***来看，被告中航公司是明知上述款项应依照双方签订的合同专用条款的第41**约保证金的退还的规定，在收到业主的退还保证金后28日内如数退还给***。另外根据该委托书上备注“工程款结算时请告知***，电话号码：158XX******”，由此可见每一笔工程款的结算都需通知***，***有异议的情况下有权随时解除授权委托，由此可见该份授权书是附条件的约定。被告中航公司没有证据证明将上述800余万**证金款项支付给***时有通知***的证据，为此其无权处分属于***的800余万**证金支付给他人。另外本案事实的是***收到工程款后，让数十名员工到被告中航公司闹事要求支付工程款，被告中航公司因资金紧张与***协商，将应支付给***的800余万**证金支付给***指定含工人工资、材料款在内的公司。关于解除委托通知书三性没有异议。 证据2，***签字支付领（付）款单两份真实性由***确认，但是实际转账只有***的160万元有转款记录，其余的款项583万元没有转账记录，无法确认***实际收到743万元。杭州中航建设集团有限公司工程款领用清单884000元签名的真实性由***确认。转出账目88.4万元予以认可。对电汇凭据编号515、516、518、521表面真实性予以认可，是否真实由***确认。 证据3，真实性无法确认。这50万元工程借款不是用在案涉工地，而是用在与被告中航公司合作的义乌市03省道的管揽工程二标段所书写的工程借款，与案涉工程没有关联性，不能列入到本案中作为证据使用，被告中航公司存在混淆事实。另外据向***询问，这个属于预领工程款，据其陈述当时因未提供税票，财务要求***书写凭据。声称税票交到被告中航公司后，借条退还原告，但税票给被告中航公司后却未将两张借条退还给原告。被告中航公司属于虚假提供证据应追究其虚假提供证据的刑事和民事责任。另外案涉工程尚未进行结算，已有***起诉中航公司和***工程款案件正在审理当中，工程款实际抵扣与否可在另一个案件中进行核对，与本案的保证金退还没有任何关联性。保证金不是工程款，二者不能等同。被告中航公司无权将工程借款抵做保证金，况且被告中航公司尚欠涉案工程款数千万元未支付，无权将与本案无关的证据（虚假的）来与本案相冲抵。况且50万元和800万元的转账均备注为工程款和其他应收款。由此可见与本案没有关联性。 证据4，三性均无异议，该组证据充分证明了被告中航公司履行双方合同中保证金退还条款的约定，将应属于***代替被告中航公司缴纳的保证金14173149元退还给了***。更加佐证被告中航公司应将本属于***的800余万**证金款项退还给***，而不是转作工程款支付给他人。 被告***质证意见： 证据1，授权委托书真实性无异议，授权委托书当中有***、***签字，中航公司见证。解除委托通知书，***并不知情，涉案工程在2018年10月15日前已经完工，实际施工人是***，并非原告***，这个原告与被告中航公司均认可。 证据2-4，真实性、关联性无异议。800万元的借款***与***在义乌市人民法院已作出认定。另外原告***并不认可向被告中航公司借出的800万元用于支付工程款，而是用于借给***的借款。作为被告***有权利对履约保全金进行抵扣。在授权书已经载明。 本院认证意见：原告提供的证据真实性本院予以认定，对证据的证明目的本院将结合当事人陈述予以确认。被告***提供的证据真实性予以认定，本院认为该证据与本案无关联性。被告杭州中航建设集团有限公司真实性本院予以认定，其提供的证据证明目的本院不予认可。 本院对本案事实认定如下：2013年10月16日，被告杭州中航建设集团有限公司与发包方义乌市江东开发建设管理办公室（该单位后由义乌城市投资建设集团有限公司接管）签订建设工程施工合同，被告杭州中航建设集团有限公司承包了义乌市环城西路改造工程（*****站大道）二标段工程，双方签订的建设工程施工合同对各自权利义务进行了约定。2014年1月20日，被告杭州中航建设集团有限公司与原告***就涉案工程签订工程合作协议，被告杭州中航建设集团有限公司将涉案工程交给原告***施工，双方在工程合作协议中对各自权利义务进行了约定。原告***向被告杭州中航建设集团有限公司交纳了履约保证金和低价风险金总计22487547元。被告杭州中航建设集团有限公司将上述款项22487547元再交给发包方。嗣后，原告***又将涉案工程转包给被告***施工。涉案工程通过竣工验收后，发包方已将低价风险金共计14173149元退还给被告杭州中航建设集团有限公司，被告杭州中航建设集团有限公司也已将低价风险金14173149元退还给原告。2016年12月27日，发包方又将履约保证金8314398元退还给被告杭州中航建设集团有限公司，被告杭州中航建设集团有限公司未将上述履约保证金8314398元退还给原告。 本院认为，涉案工程履约保证金和低价风险金总计22487547元系由原告交给被告杭州中航建设集团有限公司，之后再由被告杭州中航建设集团有限公司交给发包方，工程竣工后，发包方已将上述履约保证金和低价风险金总计22487547元按约退还给被告杭州中航建设集团有限公司，被告杭州中航建设集团有限公司也已将低价风险金14173149元退还给原告事实清楚。本案争议焦点：原告的诉讼请求是否应支持。庭审查明，涉案履约保证金8314398元属原告所有无争议，被告杭州中航建设集团有限公司庭审主张其已将上述涉案款项22487547元（包括涉案履约保证金8314398元）全部退还给原告，但原告庭审中仅承认收到了低价风险金14173149元，未曾收到涉案履约保证金8314398元。根据“谁主张，谁举证”诉讼原则，被告杭州中航建设集团有限公司应对涉案履约保证金8314398元已退还原告承担举证责任。由于被告杭州中航建设集团有限公司庭审中提供证据不能证明其已将涉案履约保证金8314398元退还原告，依法应承担举证不能法律后果，原告要求被告杭州中航建设集团有限公司退还涉案履约保证金8314398元并支付利息合法有据，本院予以支持。本案债务利息应分段计算，从2017年5月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息至实际履行完毕之日止。关于原告要求被告***承担共同返还涉案履约保证金8314398元及利息的问题，原告与被告***间仅存在涉案工程转包合同关系，涉案履约保证金8314398元是由涉案工程发包方直接返还给被告杭州中航建设集团有限公司，而不是直接返还给被告***。故原告诉请要求被告***与被告杭州中航建设集团有限公司共同承担返还涉案履约保证金8314398元及利息的义务缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、被告杭州中航建设集团有限公司于判决生效后一个月内返还原告***履约保证金8314398元并赔偿利息损失（利息从2017年5月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止） 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费85805元，由原告***负担14055元，被告杭州中航建设集团有限公司负担71750元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长    *** 人民陪审员    *** 人民陪审员    *** 二〇二四年一月九日 书记员    ***