杭州中吴园林工程有限公司与杭州凯尔达电焊机有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2013）浙杭商终字第483号

上诉人（原审被告）：杭州***电焊机有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人（特别授权代理）：谷辽海。

委托代理人（特别授权代理）：***。

被上诉人（原审原告）：杭州中***工程有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人（特别授权代理）：***。

上诉人杭州***电焊机有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人杭州中***工程有限公司（以下简称中***公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2010年10月23日，杭州中吴建筑工程有限公司（以下简称中吴建筑公司，作为承包方、乙方）与杭州鸿辉自动化设备有限公司（以下简称鸿辉公司，作为发包方、甲方）订立《工程施工合同》1份，约定：工程名称：鸿辉公司厂区绿化；工程地点：鸿辉公司厂区内；工程内容：苗木、草坪、土方、侧石等；工程造价：729807元；合同工期：乙方于2010年10月23日开工至2010年11月24日竣工；工程质量：工程质量必须严格按照招标文件中设计图纸和技术说明的要求，并无条件接收建设单位与监理单位的监督管理；工程质量保证期为1年；在质量保证期内出现的非人为破坏的质量问题均由乙方承担；质量标准合格；免费养护1年；工程款的支付与结算：总工程造价按预算价格结算。合同签订后，绿化工程完成支付合同价款的30%为工程进度款；完成全部工程后经验收合格支付合同价款的50%；保质期1年后7天内付清20%的余款等内容。***作为鸿辉公司代表，***、***作为中吴建筑公司代表在该合同上签字。合同订立后，中吴建筑公司完成了上述绿化工程。2010年12月29日，***、**其作为鸿辉公司代表，***作为中吴建筑公司代表签订了《杭州鸿辉自动化设备有限公司绿化清单》1份，载明：绿化及路边侧石工程合同总价729807元；增加绿化24770元；借用水泥1272元；补水泥涨价5000元；小计760849元；扣除路边侧石材料及工资25470元；总造价：735379元；留质量保证金：10万元，一年后付清。2011年1月，中吴建筑公司向鸿辉公司开具建筑业统一发票两份，金额分别为635379元和10万元。鸿辉公司已收到该两份发票。2011年1月24日，鸿辉公司向中吴建筑公司支付工程款535379元。

原审法院另查明，中吴建筑公司于2011年6月24日变更为中***公司。鸿辉公司于2011年12月20日合并入***公司。

原审法院认为，因中吴建筑公司已变更为中***公司，鸿辉公司已合并入***公司，故应由本案的中***公司与***公司来承担2010年10月23日中吴建筑公司与鸿辉公司订立的《工程施工合同》中约定的合同权利、义务。该《工程施工合同》系订约双方的真实意思表示，依法成立并有效，双方均应按约履行。本案中，中***公司虽未能提供双方对其完成的绿化工程进行验收的相关手续，但***作为***公司的订约代表与作为中***公司的代表***签订了《杭州鸿辉自动化设备有限公司绿化清单》，该清单中对中***公司已完成的绿化工程进行了具体的结算，且***公司也接收了中***公司按绿化清单结算的金额向其开具的发票，故应视为***公司对中***公司完成的绿化工程予以了认可。***公司应按结算的金额向中***公司支付工程款，***公司未按约支付应承担相应的民事责任。***公司辩称，中***公司未按约完成绿化工程故***公司无需承担付款义务的答辩意见，未能提供有效证据，故依法不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决：***公司在判决生效后十日内支付中***公司工程款20万元并支付利息损失13754元（本金10万元从2010年12月29日起计算，保证金10万元从2011年12月29日起计算，均计算至2012年7月29日止，按月利率5.29‰计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4506元，由***公司负担。

***公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决无工程合格的验收报告。中***公司完成绿化施工项目，是否符合双方合同约定的新厂区绿化工程量清单中的规格、质量、数量等方面情况，均没有客观公正的第三方提供验收报告。双方对此争议较大且在项目竣工时没有验收报告的情况下，依据相关法律规定，应当由双方当事人选择中立机构进行司法鉴定或者由原审法院委托客观公正的第三方对双方争议事宜进行司法鉴定。原审没有证据能够证明中***公司的绿化施工项目符合双方合同所要求的数量、质量、规格等方面的内容。二、质保期内的保养记录全部是零。中***公司负有为期十二个月的保养义务，倘若已尽保养义务，应由中***公司提供相应的证据。三、拒付合同尾款有约定和法定依据。双方签订的《环境绿化工程施工合同》是双务合同，且义务的履行是有先后顺序的。中***公司没有在约定保证期内尽到免费养护及保修义务、没有按约定质量标准和要求完成施工及竣工验收，在中***公司存在违约行为的前提下，***公司有权拒绝支付工程尾款20万元。请求撤销原审判决，并依法改判驳回中***公司在原审中的所有请求事项。

被上诉人中***公司答辩称，一、合同约定的工期是从2010年10月23日至2010年10月24日，中***公司是按期完工。双方代表在2010年12月29日签订的绿化清单中，将合同项下的主要工程内容、增加项目等写得明明白白。且对该绿化工程的结算是由***公司的两个员工和中***公司法定代表人签署，表明当时双方是非常慎重的。因此，中***公司已按照合同要求完工，没有瑕疵。二、关于工程验收的问题，双方签订了绿化工程清单进行核算，实际就是验收合格报告。假如按照***公司所说的工程没有验收，***公司就不应收取中***公司开具的发票，并支付53万余元工程款。请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，案涉《工程施工合同》系订约双方真实意思表示，合法有效。在合同约定的工期结束后，***公司的订约代表***与中***公司代表签订了绿化清单，对中***公司已完成的绿化工程进行了结算，并确定了工程总造价。***公司接受了中***公司按该清单中确认的金额开具的发票，并支付了53万余元工程款。***公司的前述行为表明，***公司对中***公司施工的绿化工程已进行了验收确认。***公司提供的照片系其自行拍摄，且拍摄时间是否在合同约定的保质期内并无有效依据证实，故***公司认为中***公司未在约定保证期内尽到免费养护及保修义务的上诉理由，本院不予采信。***公司拒付工程尾款的理由和请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4506元，由上诉人杭州***电焊机有限公司负担。

本判决系终审判决。

审判长***

审判员袁正茂

代理审判员*剑

二〇一三年四月十六日

书记员*斐