三亚市崖州区城市投资建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院 民事判决书 （2023）琼02民终3927号 上诉人（原审被告）：三亚市崖州区城市投资建设有限公司，住所地海南省三亚市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，公民身份号码XXX，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 原审第三人：江西省宏顺建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 原审第三人：***，男，汉族，公民身份号码XXX，住海南省海口市。 上诉人三亚市崖州区城市投资建设有限公司（以下简称崖州城投公司）因与被上诉人***及原审第三人江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2023）琼0271民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崖州城投公司上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．依法改判驳回***的全部诉讼请求；3．本案一审、二审全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。（一）***并非本案实际施工人，其提供的证据不能达到民事证据规则认定的“高度盖然性”，不能作为认定其为实际施工人的依据。根据2019年最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》第2辑总第78辑29页《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》中的意见，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中，若***认为其系实际施工人，其应当举证证明其为案涉项目付出劳务、资金、器械等成本费用。首先，***没有提交任何其参与并管理项目的证据，***认为其是实际施工人的主张没有依据。其次，***提供的证据《建筑工程项目经济责任承包合同》（以下简称《承包合同》），该合同补签名字是否得到宏顺建筑公司认可，还是仅在自己留存那份合同上签字不得而知，证据《***说明》，***未提供任何书面劳动合同或者劳务合同，亦未提供任何支付工资流水证明其与***存在雇佣关系、证据所谓的宏顺建筑公司的转账流水亦仅有2016年7月1日，没有其他日期的转账流水明细，且备注的款项为“三亚创意园中心幼儿园项目农民工工资”，不是工程款，崖州城投公司有理由怀疑***仅系宏顺建筑公司雇佣的包工头，而不是实际施工人。最后，崖州城投公司支付给宏顺建筑公司的工程款合计3668万余元，但是从***提供的证据《付款凭证》可以看出，宏顺建筑公司支付给***的金额仅有250万元，仅占宏顺建筑公司收取的工程款中的6.8％。若***系整个项目的实际施工人，不可能只收取这么小比例的工程款，亦不可能在没有向宏顺建筑公司追讨工程款的情况下，主动突破合同相对性向崖州城投公司主张工程款，这亦有违事实常理。（二）退一万步来讲，即便***属于实际施工人，其也是挂靠关系当中的实际施工人，无权突破合同相对性向崖州城投公司（发包人）主张工程款。第一，***与宏顺建筑公司之间的《承包合同》签订日期为崖州城投公司与宏顺建筑公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）四天后，从合同日期上来看，***明显已经在《施工合同》签订以前就已经与宏顺建筑公司达成借用宏顺建筑公司名义承包崖州城投公司项目工程的意思表示，该种行为属于典型的借用资质的挂靠行为。第二，根据《承包合同》的约定，宏顺建筑公司仅按工程竣工结算金额的1.2％收取管理费，而***独立核算，自负盈亏，案涉工程全部是***垫资施工完成。结合***与宏顺建筑公司之间签订《承包合同》的时间以及该合同的约定，其符合“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程”的特征，属于住建部2019年《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定的借用企业资质的挂靠行为。第三，崖州城投公司并不认识***，也未与其有过任何合作以及经济往来，亦不知道其与宏顺建筑公司以及***之间的关系。因此，即便***作为挂靠关系当中的实际施工人，在崖州城投公司对其挂靠关系不知情的情况下，其亦无权向崖州城投公司主张工程款。（三）崖州城投公司已超额支付宏顺建筑公司的工程款，不存在欠付行为，反而是宏顺建筑公司应当向崖州城投公司返还多付的工程款。根据崖州城投公司与宏顺建筑公司签订的《施工合同》第14条中关于竣工结算的付款约定，其中14.2条明确发包人完成竣工付款的期限为：“经审计部门审定后7个工作日”。同时，14.4条最终结清条款也明确约定：“承包人提交最终结算申请单的期限：缺陷期满且工程结算审计完成后14天内”。另，合同后文15.2条规定缺陷责任期为24个月。15.3条质量保证金约定：“关于是否扣留质量保证金的约定：工程交工验收合格后经审计局评审结算后七天内，甲方支付至工程结算总造价的95％给乙方；同时预留工程结算总造价的5％作为工程质量保证金。”，也即，合同约定崖州城投公司支付工程款的前提系经过审计部门审核无误后再付款。因此，海南诚安广和投资咨询管理有限公司（以下简称诚安广和公司）作为崖州城投公司聘请的第三方咨询单位，其第一次出具的结算报告未经过审计部门审核认定，并且该份结算审核报告没有审计部门盖章确认，其只具有参考作用，并不是最终的结算依据。崖州城投公司与宏顺建筑公司的最终结算依据应以审计部门审核盖章无误的版本为准，并根据最终结算多退少补。2020年7月1日，三亚市审计局就案涉项目进行审计调查，认为案涉项目的结算材料存在金额计算错误并要求整改。在此基础上，诚安广和公司于2022年11月18日重新出具新的《结算审核报告》，最终确认工程总价款33552885.43元，崖州城投公司亦同时将新的《结算审核报告》发送给宏顺建筑公司。经过核对，崖州城投公司实际已支付工程款累计36685102.16元，超额支付工程款3132216.73元。宏顺建筑公司认可诚安广和公司第一次出具的《结算审核报告》，证明其对审计主体不存在任何异议，在双方均对审计主体无异议的前提下，该公司出具的经过审计部门审核的最终版《结算审核报告》应当作为双方最终结算的依据。本案中，宏顺建筑公司仅认可对自己有利的第一版《结算审核报告》有违诚实信用原则，亦违反了合同约定，其为了利益撕毁双方约定属于严重的违约行为。如前所述，第一，***一审中提供的证据无法相互印证，未达到民事诉讼证据规则“高度盖然性”标准，不能够作为认定其为本案适格实际施工人的依据，更不能作为其向崖州城投公司主张工程款的合法依据。即便其属于实际施工人，也是挂靠关系当中的实际施工人，无权突破合同相对性向崖州城投公司主张工程款。第二，一审法院在崖州城投公司与宏顺建筑公司已在合同中约定最终结算依据需经过三亚市审计局审核的前提下，径直认定审计机关的监督行为不能作为崖州城投公司与宏顺建筑公司结算的依据，违背了当事人的意思自治原则。因此，一审法院对本案上述事实认定错误，依法应当予以纠正并改判。二、一审法院适用法律错误，依法应当予以纠正后改判。（一）一审法院在***未能举证证明其“实际施工人”地位的情况下，反要求崖州城投公司举证证明***不是实际施工人属于举证责任分配错误。***作为主张积极债权的一方，应当提供充分证据证明其诉讼请求的依据，否则应当提供举证不能的不利后果。本案中，从***、宏顺建筑公司以及***三方所作的陈述以及提交的证据来看，其三方存在利益关联性。第一，***在从未向宏顺建筑公司主张过工程款的情况下便直接向崖州城投公司提出支付工程款的请求，这不符合常理。第二，***自认其是受***的雇佣而与宏顺建筑公司签订了《承包合同》，且其二人曾成立“广州市劳得工程管理有限公司”共同经营，由此可知***与***关系匪浅。如前所述，***、***以及宏顺建筑公司三方之间的陈述以及提交的证据证明力较弱，不能够相互印证，因此，***基础举证责任未完成，按照“谁主张、谁举证”的原则，***举证不能应承担相应的不利后果，而不是通过加重对方举证责任来反证其主张合法合理。故一审法院举证责任分配错误，依法应当予以纠正。（二）***与宏顺建筑公司不属于内部承包关系，而是挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，可以突破合同相对性的情形仅限于转包关系、违法分包关系而不包括工程挂靠关系。因此，崖州城投公司不属于本案适格主体。***并非本案实际施工人，即便***是实际施工人，也应当属于挂靠关系当中的实际施工人，根据法律规定，其不属于可以突破合同相对性去向发包人主张工程款的实际施工人主体，故崖州城投公司不属于本案适格主体，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条的规定认定崖州城投公司应向***支付工程款属于适用法律错误，依法应当予以纠正。因此，一审法院未查明***的主体地位及其性质，径直按照“实际施工人”的身份适用错误的法律依据，造成最终责任划分错误，依法应当予以纠正。综上，为维护崖州城投公司的合法权益，恳请二审法院在查明事实的基础上撤销一审民事判决，并依法改判驳回***全部诉讼请求。 ***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1．一审法院认定***为涉案工程的实际施工人符合事实。所谓实际施工人，是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，其是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，其表现特征主要有：存在实际施工行为、包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等；参与建设工程承包合同的签订与履行过程，存在投资或收款行为等。***提交的2016年2月涉案工程开工的施工证据、施工付款凭证、收款凭证、人员投入等，以及与宏顺建筑公司的转包合同、宏顺建筑公司与***的陈述都足以证明是***对涉案工程投入了人力、物力、财力，***是涉案工程的实际施工人，***是否与***签订劳动合同或劳务合同以及***在另一公司的股东身份与认定本案实际施工人没有关系。宏顺建筑公司在收取崖州城投公司工程款后如何向***支付是双方的内部约定，与认定是否实际施工人没有关系，***一审时提交的付款凭证只是其中一部分，实际不止这么多，不仅有上千万的收款凭证，还有向宏顺建筑公司垫付工程款的凭证。以上都足以证明***的实际施工人身份。反而是崖州城投公司主张***不是实际施工人却未提供任何证据证明。2．一审法院认定***与宏顺建筑公司是转包关系而非挂靠关系符合事实和法律规定。最高人民法院民一庭编著的“新建设工程施工合同司法解释（一）第四十三条的理解与适用”中就明确指出，“考虑到转包行为与挂靠行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包系挂靠的，一般认定为转包”。区分挂靠和转包主要应从“实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动”加以判断。***与宏顺建筑公司在招投标之前并不认识。财政部门办理结算款支付手续，相关结算文件只是抄送市审计局，审计机关只是在事后可依法进行审计监督。该办法2019年底面向社会征求意见，2020年4月发布。所以2019年底之后就已不存在由审计局对政府投资工程结算进行审计的要求，案涉合同关于审计局审计的字样结算时已失去存在基础，所以崖州城投公司委托的中介机构作出的结算审核事实上就是合同约定的审计，一审判决亦进行了认定，如果硬要把第一次结算不作为审计，那也说明当事人以实际行为变更了合同中关于审计的约定，应当尊重当事人意思自治。其次，第一次该结算审核书中“竣工结算审定签署表”经双方当事人盖章确认，并基本履行完毕，说明双方已对结算款及支付时间达成了结算协议，崖州城投公司单方启动的二次结算不能否定双方已达成的结算协议的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。同理，不准许鉴定，自然也不应当由单方委托中介机构再重新出具结算审核书。如果要启动二次结算首先应当通过法定程序撤销第一次结算，而不是任何一方擅自单方启动。所以崖州城投公司在已达成结算协议并履行的情况下擅自单方启动第二次结算是无效的，不影响双方已达成的结算协议的效力。崖州城投公司也在上诉状中称不认识***，印证***没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动。所以一审认定本案为转包关系完全符合事实和法律规定。崖州城投公司一方面主张不认识***一方面又主张是挂靠明显自相矛盾。3．崖州城投公司是否还欠宏顺建筑公司工程款，涉及先后二份结算审核书的效力审查。一审法院按照2020年1月19日的第一次结算审核书判决崖州城投公司付款合法合理。首先，第一次结算审核事实上就是合同约定的审计，因为合同签订时政府工程结算都是由审计局审核作出结算，2017年全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》法工备函（2017）22号文就指出“在充分调研和征求意见的基础上，我们研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”由于该文件的发布，三亚市审计局2019年就组织编制了《三亚市政府建设项目结算管理监督办法（试行）》，该办法明确规定政府投资项目竣工结算主体责任单位是项目建设单位，由项目建设单位委托中介机构对竣工结算进行审核，并对审核结果负责。项目建设单位对中介机构的审核结果审查后报。其三，第一次结算审核就是双方确认的最终结算。崖州城投公司的付款情况也可以证实。第一次结算审核后第3天崖州城投公司就按照结算价款和合同约定拨付工程款至95％，符合合同第12.4.1条“工程交工验收合格后经审计局评审结算后七天内，甲方支付至工程结算总造价的95％给乙方”，崖州城投公司在第一次结算作出之前付款备注都是进度款，但在支付最后一笔工程款8885102.16元转账凭证的备注和附言明确记载是“产业园中心幼儿园结算款”，崖州城投公司作为国企在付款上都有非常严格的把控，不可能在明知不是最终结算的情况支付结算款。二、三亚市审计局的《专项审计调查报告》仅是其事后履行的行政监督职责，不影响合同双方达成的结算协议约定。建设工程施工合同纠纷是平等主体之间的民事权益纠纷，在不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，且双方当事人已对工程结算进行确认并实际履行的情况下，应当尊重当事人在民事合同中的真实意思表示，任何一方当事人不能擅自变更。审计部门行使的事后监督管理权，可以依据其审计结果调整财政资金的支出或对违反财政法规的崖州城投公司予以处罚，但不能因此否定合同双方达成并实际履行的生效结算协议。三、一审法院适用法律正确。1．如果***是转包关系中的实际施工人，适用的就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。2．如果***是挂靠关系中的实际施工人，适用的就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定或者新司法解释（一）第一条规定。最高人民法院民一庭编著的“新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用”观点：在挂靠情形下，发包人在订立合同时知道或者应当知道实际施工借用资质的，建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。在建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。具体到本案，如果认定***是挂靠，则宏顺建筑公司与崖州城投公司间的建设工程施工合同无效，***与崖州城投公司之间产生实质建设工程施工合同关系，***有权直接向崖州城投公司主张支付工程款，而不是突破合同相对性向崖州城投公司主张。所以不论是转包还是挂靠，***都可以向崖州城投公司主张权利，只不过适用的法律规定不同而已。崖州城投公司意图通过否定转包关系来否定***的权利是没有法律依据的。综上，一审判决事实清楚适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 宏顺建筑公司述称，一、一审判决认定事实清楚。（一）一审判决认定***是涉案工程的实际施工人符合事实。***是涉案工程的实际施工人不仅有宏顺建筑公司与其签订的《承包合同》，还有***的陈述，***一审提交的相关工程资料，收款凭证等等证明，都足以认定。崖州城投公司认为***不是实际施工人无任何证据证明。崖州城投公司称***只收取一小部分工程款为由否定其实际施工人身份毫无道理，因宏顺建筑公司转款是按照***的指示转给相关供应商或员工，不能因此否定其身份性质。（二）一审判决认定宏顺建筑公司与***是转包关系符合事实和法律规定。***作为实际施工人有权要求崖州城投公司直接向其支付质保金。宏顺建筑公司是依法依规中标涉案工程，在中标之前根本不认识***，之后得知***施工队已先期进场施工了部分，考虑结算麻烦才与***洽谈将工程转包给他。判断是否实际施工人主要考虑是否参与到工程的投标和合同签订磋商的活动中，崖州城投公司在上诉状中称不认识***，宏顺建筑公司也不认识***，足以说明***从未参与过涉案工程的投标及合同签订的磋商，不符合最高法院司法判例关于认定挂靠关系的主要特征。而崖州城投公司又举不出其他证据，一审法院据此认定双方是转包关系符合事实和法律规定。（三）一审判决以2020年1月19日诚安广和公司作出的《竣工结算审核书》作为案涉工程款的结算依据符合法律规定和当事人真实意思，按照该结算书，崖州城投公司还欠宏顺建筑公司质保金未付，不存在超付工程款。1．崖州城投公司称合同约定的涉及“审计部门审定”“审计局评审结算”实际就体现在第一结算审核书。因为签合同时政府工程的结算都是通过审计局审计，但2019年之后所有政府工程都是由发包方委托的第三方机构来进行结算审核，《三亚市政府建设项目结算管理监督办法（试行）》明确规定政府投资项目竣工结算主体责任单位是项目建设单位，由项目建设单位委托中介机构对竣工结算进行审核，并对审核结果负责。所以案涉合同结算时不存在需要审计局审定的情形，崖州城投公司所谓结算审核书上无审计局盖章确认更是无稽之谈。2．合同并未约定对于双方确认的结算还要再报审计局审核然后再做一次结算。司法实践中，同一个工程不应当存在二份结算书，如果要启动第二次结算，就应当先撤销第一份结算书，且须是第一份结算存在重大误解或显失公平的情形下，在法定期限内向法院申请撤销，但崖州城投公司并未如此。3．第一份结算书是双方对涉案工程的最终结算，且双方已按该结算书基本履行完毕，在第一份结算书不存在重大误解或显失公平的情形下，任何人都不能随意否定其效力。4．三亚市审计局在结算之后对工程结算的审查只是其履行的事后行政监督职责，该行为不能否定作为平等民事主体的合同双方达成的一致结算协议。如审计局在监督中发现崖州城投公司存在违规结算，其可以对崖州城投公司进行追责，但不能因此否定结算协议的效力，否则就是以行政权干涉私权，这是全国人大早在2017年是明令禁止的行为。二、一审法院适用法律正确。根据谁主张谁举证的原则，崖州城投公司认为***不是实际施工人应举证证明，一审判决认定崖州城投公司未完成举证责任并承担不利后果没有问题。因***是转包关系中的实际施工人，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定判决崖州城投公司承担付款责任没有错误。综上，崖州城投公司的上诉请求和事实理由都站不住脚，请求依法驳回上诉维持原判。 ***未到庭亦未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令崖州城投公司立即向***给付工程款1930794.85元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2021年8月30日起计至工程款付清之日止）；2．案件受理费由崖州城投公司负担。 一审法院认定事实：2016年5月28日，崖州城投公司（原三亚市创意新城开发建设有限公司、发包人、甲方）与宏顺建筑公司（承包人、乙方）签订《施工合同》，约定：崖州城投公司将三亚市创意产业园中心幼儿园项目发包给宏顺建筑公司施工；工程承包范围为发包人提供的施工图范围内的土建、安装、电气、装修、园林绿化、太阳能及消防等工程；签约合同价为39685824.29元［暂定价格，最终合同金额为财政评审金额×（1-中标下浮率）］；合同签订后，甲方按12.2.1条款支付工程预付款，工程进度款按月支付，支付方式为已完成合格工程质量的80％，支付时间为每月25日提交工程进度报表给甲方审核，甲方必须在七日内审核完毕并支付给乙方工程进度款，累计支付至合同总造价的80％止，工程交工验收合格后经审计局评审结算后七天内，甲方支付至工程结算总造价的95％给乙方，同时预留工程结算总造价的5％作为工程质量保证金；承包人提交最终结算清单的期限为缺陷期满且工程结算审计完成后14天内，缺陷责任期的具体期限为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。2016年5月25日，确定宏顺建筑公司为案涉项目的中标单位。2019年7月10日，崖州城投公司就案涉项目与宏顺建筑公司签订《三亚市创意产业园中心幼儿园工程项目施工合同补充协议书》，约定合同金额为1892095.73元，最终结算金额以审计审定结果为准。2016年6月6日，宏顺建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《承包合同》，约定甲方将三亚市创意产业园中心幼儿园项目由乙方施工；乙方实行独立核算，自负盈亏；由于建设单位原因停建、缓建、或延误支付工程款，甲方不承担损失，甲方负责协助乙方与建设单位协商；建设单位每支付一笔工程款到达甲方账户后，由乙方提出资金使用计划和用款额度，并且提供现场已完分项工程资料，填写资金申报单报甲方质安部审核，扣除甲方各项管理费用和应缴的税费等款项后方可支付给乙方工程进度款；***、***均在乙方处签字捺印。2022年12月31日，***出具一份《说明》载明：2016年1月至2016年11月，***受***雇佣负责工程项目的部分管理工作，月工资15000元；在此期间，***与***共同与宏顺建筑公司签署三亚市创意产业园中心幼儿园项目的建筑工程项目经济责任承包合同，项目***只负责一部分管理，没有出过资，也没有从项目上取得收益，2016年12月***已经从***处离职；该项目的实际出资人、控制人和合同协议履行人是***，该项目与宏顺建筑公司的往来资金都是由***指派的雇佣人员***、***办理。***在《说明》的证明人处签字捺印。2019年8月20日，案涉项目工程验收合格。2020年1月19日，受崖州城投公司委托，诚安广和公司对案涉项目进行审核，出具三亚市创意产业园中心幼儿园项目《结算审核报告》，载明：本工程送审结算金额为49617608.8元，审核结算金额为43368851.25元（其中建筑安装工程费38615897.01元，工程建设其他费4752954.24元）。2021年12月31日，三亚市审计局就案涉项目进行审计调查，认为该项目实际开工时间应在开标时间2016年5月17日之前，项目存在先施工后招标、工程资料弄虚作假、偷工减料等问题，诚安广和公司未按施工招标文件约定及相关费用规定进行审核，造成多计工程结算价款4447554.81元，工程建设其他费用多计金额148564.57元，合计多计工程计算价款4596119.38元，并要求相关单位在60日内整改完毕。2021年8月27日，诚安广和公司致函崖州城投公司，提出将其2020年1月19日出具的《结算审核报告》予以撤回，待重新梳理核实后，再出具正式报告。2022年11月18日，诚安广和公司就案涉项目重新出具结算审核报告，审核结果载明本工程送审结算金额为50255263.8元（其中建筑安装工程费44430578.28元，工程建设其他费5824685.52元），审核结算金额为38565362.17元（其中建筑安装工程费33552885.43元，工程建设其他费5012476.74元），核减金额为11689901.63元（其中建筑安装工程费10877692.85元，工程建设其他费812208.78元）。2023年1月18日，崖州城投公司向宏顺建筑公司送达《律师函》，要求宏顺建筑公司在收到《律师函》之日起十日内将多收的工程款3132216.73元予以退还。2023年2月16日，崖州城投公司按照***提供的地址和联系人，将重新出具的结算审核报告邮寄至江西省抚州市临川区中央钻石广场20楼（金巢大厦西50米）。2016年6月30日、7月11日、12月12日、12月20日，崖州城投公司向宏顺建筑公司分别支付工程进度款10000000元、10000000元、4700000元、3100000元，共计27800000元。2020年1月22日，崖州城投公司向宏顺建筑公司支付工程款8885102.16元，并注明用途为产业园中心幼儿园结算款。上述工程进度款及结算款，共计36685102.16元。2016年7月1日，宏顺建筑公司给***转款五次，每次500000元，共计2500000元，用途为三亚创意园中心幼儿园项目农民工工资。2016年2月4日至2016年4月8日，经***审批的支付案涉项目材料费及其他开支共计128833元。另查明，涉案幼儿园于2016年9月8日开园。广州市劳得工程管理有限公司于2011年12月9日成立，2017年4月6日登记注销，法定代表人为***，股东为***（持股比例90％）、***（持股比例10％）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***是否为案涉工程的实际施工人的问题。二、***与宏顺建筑公司之间的关系问题。三、崖州城投公司是否应向***支付工程款并承担违约责任的问题。关于争议焦点一，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织，包括无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等。本案中，***与宏顺建筑公司签订《承包合同》，并有***出具的《说明》予以佐证，且宏顺建筑公司在庭审中认可案涉工程由***实际施工，宏顺建筑公司在收到崖州城投公司支付的工程款后亦向***进行支付。***提供的证据足以证明其为涉案工程的实际施工人，崖州城投公司未提供证据证明***并非本案的实际施工人，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定***系案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，本案中，宏顺建筑公司在中标后遂与***签订合同，将案涉工程本应承担的风险责任全部转嫁给***，工程项目的盈亏归由***自受，施工队伍、施工生产经营费用均由***自筹。据此，一审法院认定宏顺建筑公司与***所签的承包合同虽形似内部承包协议，但其实质为一份非法转包合同。崖州城投公司未提供证据证明***与宏顺建筑公司系挂靠关系，应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点三，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。宏顺建筑公司将案涉工程转包给***施工的行为无效，即宏顺建筑公司与***签订的《承包合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为崖州城投公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，案涉工程于2019年8月20日经竣工验收合格并已投入使用，***有权在崖州城投公司欠付宏顺建筑公司建设工程款范围内向崖州城投公司主张工程价款。根据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目进行行政审计，目的在于监督建设单位的财政、财务收支是否真实、合法、有效，是对建设单位项目预算与决算的一种行政监督权，该审计结果只是针对建设单位一方资金使用情况的行政监督行为和监督结论，并不当然应作为建设工程双方工程款结算的依据。崖州城投公司与宏顺建筑公司经招投标签订的《施工合同》约定最终合同金额为财政评审金额×（1-中标下浮率），双方补充签订的《三亚市创意产业园中心幼儿园工程项目施工合同补充协议书》亦约定最终结算金额以审计审定结果为准。崖州城投公司委托诚安广和公司对案涉项目工程款进行结算审核，系委托专职机构和人员针对案涉工程进行的竣工决算审计，该评估结果系具备法定资质的评估机构及人员对案涉工程进行现场查勘验、核对、测量和记录，并结合工程所有结算资料、实际情况综合分析后依法评估所得，程序合法，依据充分，公正客观，能够公允反映案涉工程竣工结算价格。诚安广和公司于2020年1月19日作出的《结算审核报告》已向崖州城投公司送达，崖州城投公司对此并未提出异议，且崖州城投公司已按该审核书付款至95％，该审计结果应当作为案涉工程竣工结算定案的依据，即案涉项目工程款为43368851.25元。崖州城投公司已支付工程款36685102.16元，剩余5％质保金未支付。根据案涉合同约定，工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。案涉工程于2019年8月20日竣工验收合格，质保期应至2021年8月20日止。***主张崖州城投公司支付工程款1930794.85元及以1930794.85元为基数，自2021年8月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：崖州城投公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款1930794.85元及利息（以1930794.85元为基数，自2021年8月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22177元（***已预交），由崖州城投公司负担。保全费5000元（***已预交），由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 （一）崖州城投公司申请的出庭证人诚安广和公司的法定代表人***及员工xx的证言，拟证明：诚安广和公司于2020年1月19日出具的《结算审核报告》确实存在错误，且该公司已告知崖州城投公司与宏顺建筑公司并且重新出具审核报告的事实。 ***的质证意见为：1．对证人的身份有意见，因为这两位证人都是崖州城投公司委托的中介机构的人员，和崖州城投公司之间是存在债权债务关系，与崖州城投公司之间是有利害关系的。他们的证言不能单独作为本案的一个证明内容，证明效力不认可。2．两位证人都提到了第一次结算审核书和第二次结算审核书的差别，就在于以投标单价还是财评单价来进行结算的问题。那么在本案的合同当中，首先，并没有明确约定以财评综合单价作为结算依据。其次，即便本案合同中有约定，那么崖州城投公司和***在实际的履行过程当中，按照投标单价来进行结算也进行了确认，等于双方当事人以自己的实际行为变更了合同的约定，在这种情况下，第一次结算审核书实际上是由结算报告和结算审核签署表构成的。审定表上有崖州城投公司和***以及中介机构的盖章，事实上是对这个结算的款项以及时间都达成了协议，如果崖州城投公司或者有一方认为这份协议存在重大误解，显失公平，也应该是在知道或者应当知道1年内向法院申请撤销这份结算书以及达成的协议，不能随便的否定。第三，在结算审核过程当中，***本人有没有参与，与***是不是实际施工人没有任何关系，***完全可以授权他的员工去对接结算的事情，所以证人不认识***，或者没有跟***直接对接结算，跟认定***是不是实际施工人没有任何关系。宏顺建筑公司的质证意见为：认可***的说法。***未发表质证意见。 本院经审查认为，鉴于上述证人证言能证明本案相关事实，本院予以采纳。 （2）***提交如下新证据：银行转账凭证及证明，拟证明：1．第一次结算审核前崖州城投公司向宏顺建筑公司付款备注是“付幼儿园进度款”，结算审核后崖州城投公司向宏顺建筑公司支付了最后一笔款，备注是“产业园中心幼儿园结算款”，且按合同约定时间（审计局评审结算后七天内）和金额付至95％，印证第一次结算审核就是合同约定的审计，是最终结算，双方对结算款达成协议并已实际履行。2．宏顺建筑公司收到崖州城投公司支付的工程款后向***直接转账一千多万，向***雇佣的员工***和***转账300万，其余都按***指示转给相应的供应商、材料商；同时***对工程也存在垫款事实，结合一审提交的证据，进一步印证***是涉案工程的实际施工人。 崖州城投公司的质证意见为：第一，***提交的证据属于举证期以外的证据，不应该作为本案认定事实的证据来予以采纳的。1．对证据第1、2页，崖州城投公司转账给宏顺建筑公司的该五笔款项，一审已经提交，不属于新证据。2．对于证据第3页到第11页，宏顺建筑公司转账给***的这些款项，因为没有看到证据原件，所以对其三性不予认可。而且这些转帐当中所提到的转账用途备注农民工工资，以及由***转账给***的两笔款项没有明确备注，不能证明与本案的事实有关系。3．对证据第12页到证据第13页，***向宏顺建筑公司转账的六笔款项的真实性认可，关联性、合法性以及证明目的不予认可。该6笔款项的转账没有备注用途，无法证明与本案事实有关。而且该6笔转账发生于2017年，工程已经完工，不存在代付相关费用或者垫付涉案工程相关工程款的事实。4．对于证据第14页到第15页，宏顺建筑公司向***、***两个人转账的这些费用，没看到证据原件，三性不予认可，况且该证据也没有办法证明***以及***是为***代为接收款项。5．证据第16页的三性和证明目的均不予认可。该份证明是***出具的相关说明，今天也没有到场说明相关情况，属于孤证，并且该份证据证明中，所体现的项目是三亚市实验中学新建综合楼项目，与案涉项目没有关系。宏顺建筑公司的质证意见为：对***提交的证据三性及证明目的没有异议。***未发表质证意见。 本院经审查认为，1．鉴于崖州城投公司对上述证据中的第1、2、12、13页真实性无异议，本院对其真实性予以确认。2．鉴于宏顺建筑公司对上述证据中的第3页到第11页、第14页到第16页的三性及证明目的均无异议，本院予以采纳。 本院经审理认为，一审认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，2016年6月30日至2016年12月20日、期间，崖州城投公司向宏顺建筑公司付款时均备注为“付幼儿园进度款”，2020年1月22日，崖州城投公司向宏顺建筑公司支付的最后一笔款备注“产业园中心幼儿园结算款”。宏顺建筑公司收到崖州城投公司支付的工程款后向***直接转账一千多万，向***雇佣的员工转账300万。二审期间，诚安广和公司法定代表人***及其员工xx出庭明确诚安广和公司于2020年1月19日出具的《竣工结算审核书》中的审核结算金额系依据投标单价计算，2022年11月18日出具的《结算审核报告》中的审核结算金额系依据财评的单价计算；宏顺建筑公司表示其从崖州城投公司收到的工程款，除了管理费和税金，已全部支付给***。 本院认为，本案的争议焦点为：1．***是否为本案实际施工人，与宏顺建筑公司之间是什么关系；2．涉案工程价款的结算依据；3．***直接向崖州城投公司主张工程款是否有事实和法律依据。围绕争议焦点，分析评判如下： 关于争议焦点一。1．宏顺建筑公司向***转账的凭证用途虽备注农民工工资，但农民工工资亦系工程款成本的一部分，且宏顺建筑公司作为承包人在二审期间表示其从崖州城投公司收到的工程款，除了管理费和税金，已全部支付给***，并认可***为实际施工人，故一审法院结合***提交的证据、宏顺建筑公司的陈述等综合认定***为实际施工人，并无不当。2．***主张其与宏顺建筑公司之间为转包关系，并提供《承包合同》拟证明其主张，宏顺建筑公司对此亦予以认可。而崖州城投公司主张***与宏顺建筑公司之间为挂靠关系，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定***与宏顺建筑公司之间为转包关系，并无不当。 关于争议焦点二。诚安广和公司作为崖州城投公司聘请的第三方咨询单位，两次对涉案工程价款作出审核，2020年1月19日第一次出具的《竣工结算审核书》中的审核结算金额系依据投标单价计算，2022年11月18日第二次出具的《结算审核报告》中的审核结算金额系依据财评的单价计算。鉴于涉案《施工合同》并未约定合同造价以财评单价为依据，且崖州城投公司、宏顺建筑公司已在2020年1月19日《竣工结算审核书》中的《竣工结算审定签署表》上予以盖章，崖州城投公司亦依据该结算审核书按照合同约定向宏顺建筑公司支付至95％的工程款，视为双方认可该结算审核书作为结算依据。三亚市审计局出具的《专项审计调查报告》仅是其履行行政监督职责，崖州城投公司主张依据审计部门审核的《结算审核报告》作为双方最终结算的依据，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。***与宏顺建筑公司之间的转包合同因违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已竣工验收合格，***有权主张支付涉案工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***作为实际施工人，有权直接向发包人崖州城投公司主张工程款。鉴于涉案项目工程款为43368851.25元，其中建筑安装工程费为38615897.01元，崖州城投公司已付36685102.16元，尚欠1930794.85元（38615897.01元-36685102.16元），故一审法院判决崖州城投公司向***支付工程款1930794.85元及利息，并无不当。 综上所述，崖州城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22177元，由三亚市崖州区城市投资建设有限公司负担（已交纳。） 本判决为终审判决。 审判长xx 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十五日 法官助理*** 书记员***