童新法、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙07民终1632号

上诉人（原审被告）：童新法，男，1971年10月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：范大强，浙江铭瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1984年6月9日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。

原审被告：金华市一家建设工程有限公司，住所地：浙江省金华市金东经济开发区长丰北街288号。

法定代表人：丁家存，总经理。

委托诉讼代理人：宋伟锋，浙江驼峰律师事务所律师。

上诉人童新法因与被上诉人**及原审被告金华市一家建设工程有限公司（以下简称一家建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

童新法上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、本案的关键证据工程结算单系复印件，该份证据的真实性还有待考证。即使该份证据真实，结算单上也只有案外人应永清的签字，并无童新法的签字确认，也与本案缺乏关联性。而**在一审中提交的其余证据，与本案均无直接的联系，无法证明童新法对本案工程款项进行确认或者授权应永清进行确认的事实。2、**提交的结算单上的落款时间为2013年11月16日，而**于2017年才向法院提起诉讼，在此期间并未向童新法以任何形式主张过权利，已超过诉讼时效。

**答辩称：工程结算单已经由一审法院确认，**已经提供证据证明应永清施工员的身份，并与应永清确认了工程量。关于诉讼时效的问题，**在2016年年底向童新法催讨过，当时还发生了冲突；也向一家建设公司进行过催讨。童新法曾主动叫应永清与我进行结算。

一家建设公司答辩称：一审认定正确，符合法律规定，一家建设公司没有异议。**曾于2016年年底向一家建设公司主张支付工程款，因**与一家建设公司没有施工合同关系，一家建设公司要求其向童新法主张；2017年3月份，**再次要求一家建设公司支付涉案工程款。

**向一审法院起诉请求：1、第一被告立即支付原告塑胶运动场工程款人民币193027.97元，并支付自起诉之日起至款清日止按人民银行同期贷款利率计算的利息损失。2、由第二被告承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定：2013年2月4日，被告一家建设公司与被告童新法签订了《工程项目内部承包协议书》，该协议书约定，被告一家建设公司将其中标承建的金华市金东区孝顺镇让河小学运动场工程交由被告童新法负责施工，合同价款为1113077元。同时，协议还约定了其他权利义务。嗣后，被告童新法又将该工程中的塑胶运动场工程分包给原告施工。原告完成该工程后，于2013年11月16日与被告童新法的施工员应永清进行工程量现场测量并结算工程款，双方确定孝顺镇让河小学运动场塑胶工程的工程款为343027.97元，并由被告童新法的施工员应永清在工程结算单上签名确认。期间，被告童新法已支付原告工程款50000元，被告一家建设公司垫付材料款100000元。扣除上述款项后，被告童新法至今尚欠原告工程款193027.97元。为此，原告于2017年11月14日诉至法院。另查明，被告童新法与被告一家建设公司实际是挂靠关系，涉案工程的工程款已由建设单位支付给被告一家公司，但二被告间对工程款的结算尚存在纠纷。

一审法院认为，根据被告一家建设公司的确认并结合上述证据，足以认定原告与被告童新法间存在孝顺镇让河小学运动场塑胶工程施工分包关系，即该工程实际由原告施工，被告童新法否认与原告存在上述工程的分包关系，与事实不符。虽然原告没有相应的工程施工资质，上述分包关系系无效的分包关系，但上述工程已竣工验收并已结算，被告童新法的工地施工员应永清与原告间对涉案工程的结算行为构成表见代理，而且被告也未向法院申请对涉案工程的价款进行鉴定，故双方对涉案工程的结算确认款项应认定为原告实际施工的工程款，被告童新法依法应承担支付原告相应工程款的义务。鉴于被告一家公司系涉案工程的第二手发包人，且建设单位已向该被告付清了工程款，原告作为实际施工人有权向被告一家建设公司主张支付相应的工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告童新法于判决生效之日起十日内支付原告**工程款人民币193027.97元（已扣除已付款项和应扣款项）并支付自2017年11月14日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、由被告金华市一家建设工程有限公司在实际尚欠童新法的工程价款范围内对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2080元，由被告童新法负担，被告金华市一家建设工程有限公司连带负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，工程结算单虽然是复印件，但可以与其他证据相印证。应永清系童新法的施工员，其签字的行为可以构成表见代理。而童新法亦无法举证证明涉案工程的实际价款，亦未提出鉴定。故一审按照工程结算单确定工程价款并无不当。**曾向童新法、一家建设公司、应永清主张工程款，未超过诉讼时效。综上，童新法的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4160元，由上诉人童新法负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　童耐萍

审 判 员　虞惠珍

审 判 员　郑林军

二〇一八年五月十七日

代书记员　徐秀英