浙江凯兴置业有限公司（原遂昌凯新置业有限公司）、金华市一家建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙11民终614号

上诉人（原审被告）：浙江凯兴置业有限公司（原遂昌凯新置业有限公司）。住所地：遂昌县妙高街道园丁路2号。统一社会信用代码：91331123552872907H。

法定代表人：郭志铭，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金华市一家建设工程有限公司。住所地：金华市金东经济开发区长丰北街288号。统一社会信用代码：9133070367258642XB。

法定代表人：丁加存，系该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：金华市一纯体育器材有限公司。住所地：金华市金东经济开发区长丰北街288号。统一社会信用代码：91330700697016079G。

法定代表人：张燕蕊，系该公司总经理。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王伟斌、黄捷，浙江博翔律师事务所律师。

上诉人浙江凯兴置业有限公司（以下简称凯兴公司）因与被上诉人金华市一家建设工程有限公司（以下简称一家公司）、金华市一纯体育器材有限公司（以下简称一纯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2016）浙1123民初1777号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯兴公司上诉请求：撤销遂昌县人民法院（2016）浙1123民初1777号民事判决，改判或发回重审；本案一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2014年11月18日对案涉工程仅能反映是组织验收，而不是通过了合格验收，因上诉人方考虑到施工已经完成而没有对跑道厚度进行开孔测量，验收范围只是场地面积和平整度，跑道厚度是被上诉人自行填写，后来跑道出现鼓泡、开裂，上诉人割开鼓泡才发现被上诉人填写的数据是虚假的。对于浙江省田径协会出具的合格证书，因该协会是社团组织，不具备审计或鉴定资质，故合格证书不能作为确定案涉工程质量已经合格的依据。2、上诉人在原审中已经申请对“基层水泥混凝土厚度与型号及各区块混合型塑胶面层的厚度进行鉴定”，但原审未予准许错误，因为，塑胶跑道不同的规格厚度合同所约定的价格也不同，被上诉人没有按照合同约定的塑胶跑道规格进行施工，减少了材料使用量才导致跑道大面积开裂和鼓泡等质量问题。原审同意被上诉人提出的工程造价鉴定申请后，未准许上诉人提出的鉴定申请，程序违法，变相支持了被上诉人的违约行为。

一家公司、一纯公司共同答辩称：1、案涉工程已经通过竣工验收合格。2014年11月18日，浙江省田径协会、遂昌县体育中心及施工单位、监理单位、上诉人等均派代表对工程项目进行验收，监理单位出具质量评估报告后，按惯例由浙江省田联出具合格证书，将案涉工程交付上诉人使用，根据项目验收采点取样检测验收，合格率为96.8%，综合评定为合格，上诉人主张案涉项目未经验收合格的理由不能成立。2、上诉人在案涉工程交付使用两年之后提出质量检测，不符合法律规定，且上诉人认为部分跑道没有按照合同约定的厚度施工，没有任何事实基础，也不符合浙江省田联运用测量仪器对案涉工程进行的厚度标准检测认定的合格率，上诉人的主张是为了故意拖延支付工程款。被上诉人已经按照合同约定履行了合同义务，上诉人应当也按照合同约定支付工程款，且双方当事人对鉴定意见均无异议，原审法院作出的判决合理合法。请求二审驳回凯兴公司的上诉请求。

一家公司、一纯公司向一审法院起诉请求：一、被告即刻支付工程款581939.41元；二、被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年1月30日，应荣伟与遂昌县国土资源局签订协议受让得位于遂昌县妙高街道荷花滩游泳池健身中心北侧宗地编号为G（2011）06号地块。2012年3月14日，遂昌凯新文化发展有限公司与遂昌县国土资源局签订变更协议，约定同意县城荷花滩G（2011）06号地块即县体育场改造项目的国有建设用地使用权出让合同受让方由自然人应荣伟变更为法人代表为应荣伟的遂昌凯新文化发展有限公司。2012年4月5日，遂昌县体育局与遂昌凯新文化发展有限公司签订遂昌县全民健身中心项目回购协议，约定被告必须按国家规定标准建设体育场，确保体育场达到质量合格、功能完善，体育设施建设项目产权属遂昌县体育局所有。2014年8月1日，被告凯新公司（甲方）将遂昌全民健身中心体育场跑道地面塑胶工程发包给原告一家公司、一纯公司（乙方）施工，并签订了《塑胶跑道工程施工合同》，约定：……二、内容包括：基层面5cm厚C25水泥混凝土和6+3mm、10+3mm、17+3mm混合型塑胶面层……六、合同价款：在办理结算时按以下约定对本合同价款进行调整，即合同价款=单价×实际工程量+体育场器材清单合同额，其中1、本工程5cm水泥混凝土层38元/m2单价包干，塑胶层分别是6+3mm按145元/m2、10+3mm按175元/m2、17+3mm按238元/m2单价包干……2、实际工程量：按各层面水平投影面积计算。3、体育场设施器材清单及金额：见合同附件2（根据附件2，体育场设施器材合计金额为122710元）。十、工程验收：……2、竣工验收：本工程完工，乙方应进行自检，自检合格后向甲方提出书面竣工验收报告单，同时按本合同约定提供相关竣工资料。甲方在接到乙方书面竣工验收报告后7日内组织验收。十一、工程价款支付与结算：1、本合同签订后进入施工场地施工后预付总款的10%。2、水泥混凝土基层进场施工后，收到竣工验收报告时支付到该项的80%（扣回该项的第一笔预付款），竣工验收合格后甲方支付到该项目合同价款的95%，5%待保质期过后14日内一次付清。3、塑胶层材料进场施工后，支付到该项工程款50%，收到竣工验收报告时支付到75%，竣工验收合格并结算后甲方支付到该项目合同价款的95%，5%待保质期过后14日内一次付清。4、体育器材到货施工安装后，经甲方验收后一次性付货款95%，质保期过后14日内一次付清。本工程竣工后，甲方组织相关人员进行竣工验收，验收合格后5日内办理结算，结算书经甲乙双方签字确认后5日内，甲方支付到合同价款95%，余本合同价款的5%作为质量保修金。5、工程价款以转账方式支付，……金华市一家建设工程有限公司，账号35×××27，开户银行：中国银行金华金东支行。十二、质量保修：……质量保修期从工程竣工验收合格正式移交甲方使用之日起计算。质量保修期为壹年。之后，原告进场进行了施工，于2014年11月完工。2014年11月18日，原、被告、遂昌县体育局、遂昌县体育事业发展中心、浙江省田径协会、该工程的监理单位浙江同舟建设管理有限公司均派员对案涉工程进行验收。2014年11月21日-23日，在案涉体育场上举办了遂昌县第八届全民运动会。之后，案涉体育场对外开放供全县人民运动健身，至今已多次举办了各级运动会。被告与遂昌县体育局对案涉体育设施陆续进行了交接，遂昌县全民健身中心体育用房移交清单的形成时间为2014年12月9日。2014年12月18日，浙江省田径协会对案涉场地进行合成跑道田径场地面层质量检验评定，案涉场地竞赛区厚度、平整度评定结果均为合格，该协会于2015年1月颁发了证书。2015年3月6日，遂昌县体育局编制了遂昌县全民健身中心入场须知，对开放时间、注意事项等进行了规定。后因增加跳远起跳板、跑道铝合金道牙、改建旗台等，原告于2015年多次进场进行了施工。2015年4月16日，原告向被告递交了竣工结算报告书。2015年12月9日，因案涉场地存在鼓包、开裂等情形，遂昌县体育事业发展中心召集原、被告召开会议，并形成会议纪要，被告一家公司亦提供了维修方案。经查，被告向二原告通过银行转账共支付2675720元，其中有655846元被告内部工程款支付审批表中载明系支付遂昌县全民健身中心半坡网球场、篮球场、门球场工程款。遂昌县全民健身中心半坡网球场、篮球场、门球场工程系被告凯新公司发包给原告一家公司施工，根据合同约定，指定收款账户与本案一致。原告一家公司仅办理了遂昌县全民健身中心体育场跑道地面塑胶工程的外出经营活动税收管理证明。原告确认被告已付案涉工程款为2675720元。在审理过程中，依二原告申请依法委托浙江方圆工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该公司作出浙方咨价[2017]005号鉴定意见书，评定本案工程造价为3202155元。原告为此支付鉴定费34600元。根据鉴定结论，二原告变更诉请，要求被告支付工程款526435元。

一审法院认为，原、被告签订的《塑胶跑道工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方理应全面履行合同义务。根据被告凯新公司与遂昌县体育局签订的回购协议，被告在完成案涉体育场建设确保体育场达到质量合格，功能完善后需将体育场交付遂昌县体育局使用，而遂昌县体育局已于2014年11月21日在案涉体育场举办了运动会，被告也已于2014年12月9日完成了相关交接手续，虽原告于2015年曾多次进场施工，但案涉体育场一直对外开放，处于使用状态，至今已达两年，现被告以因案涉工程存在严重质量问题、仍未经竣工验收合格，拒付工程款，不予支持。浙江方圆工程咨询有限公司作出的鉴定意见书予以认可，案涉工程造价为3202155元。关于已付工程款，因另案所涉工程原告收款账号与本案一致，被告主张转账到该账户的款项中有部分为另案所涉工程款，虽被告提供了审批表，但该审批表系被告单方制作，原告并未签字确认，且原告亦未以另案所涉工程向被告出具发票，故原告主张已收到本案案涉工程款2675720元，予以支持。故本案中，被告尚欠原告工程款526435元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：被告浙江凯兴置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告金华市一家建设工程有限公司、金华市一纯体育器材有限公司工程款526435元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9619元，由被告浙江凯兴置业有限公司负担。鉴定费34600元，由原告金华市一家建设工程有限公司、金华市一纯体育器材有限公司与被告浙江凯兴置业有限公司各半负担。

二审中，上诉人提交新证据照片一组，待证案涉工程被上诉人没有按照合同约定进行施工，塑胶跑道的厚度不符合合同要求，原审没有同意上诉人提出的鉴定申请，程序违法。被上诉人质证认为，上诉人二审提供的照片，不属于二审新证据，且该照片不足以反驳浙江省田径协会作出的鉴定数据，故本院不予采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，2014年11月21日，被上诉人在完成案涉体育场建设并确保体育场功能完善达到质量合格要求后，已将体育场交付给遂昌县体育局使用并举办了运动会，双方也已于2014年12月9日完成了工程完工相关交接手续，体育场一直处于对外开放使用状态两年多，上诉人接收工程后未提出工程质量异议，也没有提供证据证明被上诉人施工工程在保修期内存在质量问题，而双方在《建筑工程质量保修书》中约定的工程质量保修期从塑胶工程验收合格正式移交上诉人方使用之日起算为一年。现上诉人在被上诉人主张要求支付工程款时，以案涉工程存在严重质量问题、仍未经竣工验收合格等理由拒付工程款，不符合法律规定，依法不予支持。对于上诉人主张原审不予准许鉴定程序违法的问题，被上诉人施工工程在2014年11月18日已由浙江省田联、遂昌县体育中心及上诉人等对工程项目进行验收，监理单位出具质量评估报告，评定为合格，上诉人在案涉工程交付使用两年多且超出保修期后提出主张进行质量检测，认为部分跑道没有按照合同约定的厚度施工，没有任何事实依据，不符合法律规定。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，浙江凯兴置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9620元，由上诉人浙江凯兴置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　湘

审 判 员　　汤丽军

审 判 员　　聂伟杰

二〇一七年六月二十六日

代书记员　　郑丽珍