某某与某某、金华市一家建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

金华市金东区人民法院

民事判决书

（2017）浙0703民初5477号

原告：**，男，1984年6月9日出生，汉族，住金华市金东区。

被告：童新法，男，1971年10月2日出生，汉族，住金华市婺城区。

委托代理人：范大强，浙江铭瑞律师事务所律师（特别授权）。

被告：金华市一家建设工程有限公司，住所地金华市金东经济开发区长丰北街288号。

法定代表人：丁家存，总经理。

委托代理人：***，浙江驼峰律师事务所律师（特别授权）。

原告***被告童新法、金华市一家建设工程有限公司（以下简称一家建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理。依法由审判员***适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***被告童新法的委托代理人***、一家建设公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告徐振诉称，2013年2月4日，第一被告与第二被告签订了《工程项目内部承包协议书》，该协议书约定，第二被告中标承建的金华市金东区孝顺镇让河小学运动场工程由第一被告负责施工。同时，协议还约定了其他权利义务。嗣后，第一被告童新法又将该工程中的塑胶运动场工程分包给原告施工。原告完成该工程后，于2013年11月16日与第一被告的施工员进行工程量确定并结算工程款，第一被告应当支付原告工程款343027.97元。除第一被告已支付原告工程款50000元及扣除第二被告垫付的材料款100000元外，第一被告尚欠原告工程款193027.97元未付。为此，请求判令1、第一被告立即支付原告塑胶运动场工程款人民币193027.97元，并支付自起诉之日起至款清日止按人民银行同期贷款利率计算的利息损失。2、由第二被告承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。

原告***本院提交了以下证据：

1、原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。

2、被告公司信息一份，证明被告诉讼主体资格。

3、《工程项目内部承包协议书》复印件一份、《金东区孝顺镇让河小学运动场塑胶工程-工程结算单》复印件一份，证明塑胶跑道工程的工程量及单价。

4、金华市金东区人民法院作出的（2017）浙0703民初5246号民事裁定书一份，证明原告曾经提起诉讼的事实。

5、原告与被告童新法委派的施工员应永清间的通话录音资料（录音光盘及文字材料），证明原告与被告童新法委派的施工员应永清对涉案工程进行结算的事实。

6、工程付款申请表一张、签到单一张，证明应永清是童新法的施工员及塑胶跑道的项目是原告施工的事实。

7、证人金某出庭作证所作的证言，证明涉案工程由原告施工的事实。

被告童新法辩称，被告童新法与被告一家建设公司签订过承包合同，本被告向被告一家建设公司承包工程事实，但是本被告并没有将塑胶工程分包给原告，本被告与原告之间没有分包协议，不能证明原告与本被告之间存在合同关系。原告要求本被告支付工程款，没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。

被告一家建设公司辩称，对我公司将塑胶运动场的工程承包给被告童新法施工没有异议，至于童新法与原告就该工程是否分包及工程款是否进行过结算我们不清楚。原告诉讼请求中要求我公司承担连带责任没有事实及法律依据，该工程我方是分包给童新法施工，与原告没有直接的工程的施工关系。根据我方与童新法内部承包合同的约定，原告也无权向本公司请求其施工的工程款。请求法庭驳回原告对本公司的诉讼请求。

被告童新法、一家建设公司均未向本院提交证据。

对原告提交的证据，被告童新法对证据1、证据2、证据3无异议，但对证据3的关联性有异议，认为与本案没有关系，不能证明原告与童新法存在分包关系；对证据3工程结算单的三性有异议，本被告不清楚该结算单的内容，没有在该结算单上签订确认任何内容，与本案没有关联性；对证据4无异议；对证据5录音资料，认为该份录音是原告与案外人应永清的通话录音，不能直接证明被告童新法拖欠原告工程款的事实，与本案不存在关联性。对证据6认为工程付款申请表是应永清签名，与本案没有关联性，不能证明原告主张的待证事实；对签到单只是记载当时参会人员的姓名及联系方式，没有记载上述人员具体做了什么工程，其证明力明显不足；对证据7证人证言认为该证人并不认识被告童新法，该证人只是与应永清有对接，不能证明原告的待证事实。

被告一家建设公司对证据1、证据2无异议；对证据3中的协议书真实性、关联性、合法性均无异议；对于工程结算单，我公司对真实性不清楚，但认为原告是持这个结算单向本公司要工程款，我公司没有义务支付塑胶工程款，我方与原告没有施工合同关系；对证据4无异议；对证据5录音资料及文字稿的真实性无异议，根据我们知道的情况，涉案工程的塑胶跑道是原告施工的，我们是知道的。至于其工程量及被告童新法与原告徐振之间的工程款金额我们不清楚；对证据6签到单的三性无异议，应永清是被告童新法的施工员，童新法当庭已予以确认，可以证明原告在工程验收的时候原告参与了，同时证明应永清与被告童新法在工程验收过程中参与了，但该签到单不能证明被告童新法与原告的工程量结算情况；对证据7我公司对塑胶跑道由原告施工没有异议。

经本院审核，对证据1、证据2、证据4的真实性本院予以确认；对证据3中的《工程项目内部承包协议书》的真实性及关联性予以认定，证据3中的《金东区孝顺镇让河小学运动场塑胶工程-工程结算单》虽系复印件，但该证据与证据5、证据6、证据7能互相印证，故本院对上述证据的真实性予以认定。

根据对上述证据的质证、认证并结合双方当事人在庭审中的陈述，本院对本案的事实认定如下：

2013年2月4日，被告一家建设公司与被告童新法签订了《工程项目内部承包协议书》，该协议书约定，被告一家建设公司将其中标承建的金华市金东区孝顺镇让河小学运动场工程交由被告童新法负责施工，合同价款为1113077元。同时，协议还约定了其他权利义务。嗣后，被告童新法又将该工程中的塑胶运动场工程分包给原告施工。原告完成该工程后，于2013年11月16日与被告童新法的施工员应永清进行工程量现场测量并结算工程款，双方确定孝顺镇让河小学运动场塑胶工程的工程款为343027.97元，并由被告童新法的施工员应永清在工程结算单上签名确认。期间，被告童新法已支付原告工程款50000元，被告一家建设公司垫付材料款100000元。扣除上述款项后，被告童新法至今尚欠原告工程款193027.97元。为此，原告于2017年11月14日诉至本院。另查明，被告童新法与被告一家建设公司实际是挂靠关系，涉案工程的工程款已由建设单位支付给被告一家公司，但二被告间对工程款的结算尚存在纠纷。

本院认为，根据被告一家建设公司的确认并结合上述证据，足以认定原告与被告童新法间存在孝顺镇让河小学运动场塑胶工程施工分包关系，即该工程实际由原告施工，被告童新法否认与原告存在上述工程的分包关系，与事实不符。虽然原告没有相应的工程施工资质，上述分包关系系无效的分包关系，但上述工程已竣工验收并已结算，被告童新法的工地施工员应永清与原告间对涉案工程的结算行为构成表见代理，而且被告也未向本院申请对涉案工程的价款进行鉴定，故双方对涉案工程的结算确认款项应认定为原告实际施工的工程款，被告童新法依法应承担支付原告相应工程款的义务。鉴于被告一家公司系涉案工程的第二手发包人，且建设单位已向该被告付清了工程款，原告作为实际施工人有权向被告一家建设公司主张支付相应的工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、由被告童新法于本判决生效之日起十日内支付原告徐振工程款人民币193027.97元（已扣除已付款项和应扣款项）并支付自2017年11月14日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

二、由被告金华市一家建设工程有限公司在实际尚欠童新法的工程价款范围内对上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2080元，由被告童新法负担，被告金华市一家建设工程有限公司连带负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年一月十六日

申请执行时效二年

代书记员*丹