乐清市旭阳市政建设工程有限公司、乐清市清江镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

负责人：***。

上诉人乐清市旭阳市政建设工程有限公司（以下简称旭阳市政公司）因与被上诉人乐清市清江镇人民政府（以下简称清江镇政府）及原审第三人乐清市清江镇***村民委员会（以下简称***委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2017）浙0382民初11879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。

旭阳市政公司上诉请求，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判按清江镇***垦造耕地工程（以下简称涉案工程）的实际施工完成耕地面积结算工程款是错误的。本案三个版本的测绘面积都是由被上诉人委托的，即乐清市水利水电测绘队测绘的增加有效耕地面积118.74亩，浙江测绘大队同金华市天立测绘有限公司测绘的新增耕地面积78.7545亩（上诉人未参与到场），乐清四通测绘有限公司测绘的新增有效耕地面积71.052亩。虽然上述三个版本的测绘面积不同，但绝不影响本案工程量的结算，因为涉案工程所有的施工工程量都是在被上诉人以及监理单位指挥监督跟踪下完成，并且通过多个部门竣工验收所承认的。原判按面积结算工程款不但违背合同法的平等、诚信原则，更违背民法的过错责任原则。1、涉案工程是通过招投标法由上诉人承接签订的合同，被上诉人作为一个完全具有独立法人资格的招标单位，其与乐清市人民政府是上下级关系，同上诉人毫无关联，也不影响本合同的履行。2、双方签订的合同系根据工程量签订金额2203915元，并根据实际工程量结算工程款，并没有按面积的要求。3、因被上诉人提供的图纸与实际情况不符，故上诉人进场施工从山场砍树挖根、土方开挖、干砌石挡墙等工序到最后验收，全程都是在监理单位浙江万基工程管理有限公司乐清项目部及作为业主的被上诉人在场指挥下施工，并且乐清市国土局每周派员到现场巡查。涉案工程竣工验收也是由被上诉人和监理单位通过自查自验，同时被上诉人又委托乐清市水利水电测绘队测绘，后经乐清市造地改田土地整理领导办公室组织国土、农业、统计、水利、财政等部门竣工验收，最后经乐清市人民政府验收合格发文。双方按实际完成工程量进行结算。二、原判以财政审计价每亩22000元的标准作为涉案工程款结算依据，缺乏事实和法律依据。1、被上诉人资金来源是自筹还是财政拨款或财政补助，均与上诉人无关。只要上诉人按被上诉人的要求完成了工程量，被上诉人就要履行给付工程款的义务。2、涉案工程业经浙江鼎力工程项目管理有限公司办理结算，其中干砌石挡墙12544.84m3的计算价格已由原来的119.15/m3调整为160元/m3计算，在结算审核时又下浮7%属不合理，上诉人因此结算损失140851元。办理结算下浮后的金额为2644928元，迄今为止被上诉人支付2612280元，仍欠上诉人32648元，这笔欠款还挂在《竣工结算审核表》帐上，外加上述误算的干砌石金额下浮7%损失140851元，共计欠款173499元，原判应支持上诉人追回上述未到位的资金。3、上诉人在施工期间由于***个别村民无理干扰，致使涉案工程被迫停工7个月，造成停工和原材料损失约15万元左右，至今没有得到处理，按有关规定应由被上诉人负责赔偿。三、一审法院审理本案已经超过规定审限，明显违反民事诉讼法的有关规定，属程序不合法。

清江镇政府辩称，一、涉案工程施工面积与工程量之间存在紧密联系，上诉人完全忽视涉案工程竣工面积存在虚报或差错的问题，导致工程量计算错误，明显违背了公平诚信原则。二、从实际结算和付款情况来看，双方最终以竣工面积和每亩22000元结算和支付，上诉人收取工程款时对该单价并无异议，合同已经履行完毕，故可以证明双方结算最终是按照上述单价计算。三、上诉人关于本案审理期限的上诉理由中并未考虑测绘和评估时间，故本案一审审判程序合法。四、上诉人关于己方在涉案工程施工中遭受他人侵权造成损失及结算前核定工程款下浮不合理等主张，既不合理，也不属于本案二审的审理范围。请求驳回上诉，维持原判。

旭阳市政公司向一审法院起诉请求：被告返还建设工程款879681元及利息损失（自2017年1月23日起按银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。

一审法院认定事实：2013年，原、被告签订《清江镇***垦造耕地工程建设工程施工合同》，由被告修建清江镇***垦造耕地工程，合同总金额为2203915元，增加有效耕地面积为8.6263公顷。2013年12月18日工程开工，2014年6月20日完工。2014年6月20日，工程监理单位出具《工程质量评估报告》，认为该工程达到了合同约定的质量合格等级。同日，原告出具《清江镇***垦造耕地工程工作报告》，认为经自查自验，垦造工程质量合格。2014年12月31日，乐清市人民政府乐政发函[2014]55号文件确认***垦造耕地项目新增7.9156公顷。原告委托乐清市水利水电测绘队对垦造面积进行测量，乐清市水利水电测绘队认为增加有效耕地面积为7.9156公顷（合118.734亩）。原告按每亩22000元、共计118.74亩的标准已向被告支付2612280元。后乐清市国土资源局对垦造耕地项目进行自查，委托浙江测绘大队、金华市天立测绘有限公司复核测量，经复核，本案新增耕地面积78.7545亩。2016年12月29日，原告向被告发函，认为因***垦造耕地项目的竣工面积存在人为放大并虚增现象，原财政审定建安工程造价2612280元，现财政审定建安工程1732599元，要求被告退还879681元。2017年1月23日，被告回函，认为不存在人为放大和虚增现象，建议进一步核实面积情况后协商解决。后原告诉至乐清市人民法院。

一审法院认为，原、被告签订的《清江镇***垦造耕地工程建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为有效。虽然双方签订的合同中并未约定以财政审计作为工程款结算依据，但在支付结算工程款时，原告按照财政审计价向被告支付了工程款，而被告予以接受，并未提出异议，故本案工程款的确定应以财政审计为标准，即按每亩22000元进行计算。按照乐清四通测绘有限公司的测绘，有争议的20.475亩为原先为二调地类水田、旱地，不属于新增耕地，但被告却已进行了施工改造，且施工过程中有原告的工作人员在场，被告亦没有能力区分二调地类水田、旱地是否属于耕地，故被告实际施工完成的耕地面积为91.527亩。按每亩22000元的财政审计标准，总工程款为2013594元，现原告按照118.74亩、每亩22000的标准向被告支付了2612280元，多支付了598686元，被告应予返还。在法院委托测绘前并不能确定原告是否存在工程款多付的情况，而被告对多收取的工程款并不存在过错，故原告要求被告赔偿利息损失，不予支持。原告应本次测绘支出的费用，由原告自行承担。审理过程中原告撤回了对第三人***委会的起诉，予以准许（不另行制作裁定书）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，遂判决：一、被告于判决生效后十五日内向原告返还工程款598686元，款交乐清市人民法院民一庭转付。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12597元，由原告负担2810元，由被告负担9787元。

本案二审审理期间，上诉人向本院提交七组证据，其中以下四组证据作为二审新证据提供。证据1.施工招标文件及招标控制价，以证明本案双方按实际完成工程量结算，单价按控制价；证据3.工程变更（技术）联系单（第2号），以与一审已提供的工程变更（技术）联系单（第1号）共同证明被上诉人提供的图纸与实际情况不符，上诉人在现场要按被上诉人和监理单位要求施工；证据4.《竣工自查自验表》和乐清市造地改田土地整理领导办公室组织国土、农业、统计、水利、财政等部门竣工验收的资料及乐清市人民政府竣工验收文件，以证明被上诉人和监理单位自查自验及乐清市级多个部门对这个工程竣工验收的事实。证据6.未到位资金清单及被上诉人上调会议记录，以证明干砌石挡墙造价从原来119.15/m3调整为160元/m3及结算时又下浮7%等事实。证据7.照片若干张，以证明因被上诉人政策处理未到位致使上诉人损失惨重。被上诉人对上述四组证据作为二审新证据持有异议，并认为：证据1的招标控制价没有盖章，故对其真实性有异议，但对金额确认；对证据2号的真实性予以确认；证据4是复印件，对其真实性无法确认；对证据6、证据7的待证事实有异议，其证明对象不属于本案二审审理范围，且与上诉请求无关。本院认为，上述证据1中的施工招标文件在一审第二次庭审中已经由上诉人作为补充证据提供被上诉人质证，二审不予重复，证据1中的招标控制价结合上述施工招标文件和《工程造价咨询报告书》中的涉案工程竣工结算审核表，可以认定中标合同对涉案工程的各具体工程项目已明确相应数量和单价的事实，其余证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采纳。

本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，2015年9月24日，浙江鼎力工程项目管理有限公司受被上诉人清江镇政府委托出具《工程造价咨询报告书》，被上诉人方于2015年10月13日在该《工程造价咨询报告书》中的《工程结算审核单》的“建设单位”栏签字“同意”并加盖被上诉人公章,两名相关人员同时签名，《工程结算审核单》的“施工单位”栏有上诉人盖章。

本院认为，根据被上诉人在《工程结算审核单》的“建设单位”栏盖章和签字等有关事实，可以认定上诉人和被上诉人在本案诉讼前已经对涉案工程造价结算达成协议，双方确认涉案工程的建筑工程部分（含措施项目）造价总额为2844009元。该结算协议对双方当事人具有法律约束力，双方应按上述结算价履行。经审查，双方结算确认的上述总额2844009元系分别根据山地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程及管理房、粮食耕作费等其他工程的工程量和相应综合单价计算取得，其具体工程内容、工程量、综合单价和审核价等已在涉案工程竣工结算审核表中列明，结合上诉人的相关抗辩意见，被上诉人关于涉案工程款实际系以涉案工程竣工面积和每亩单价22000元进行结算和支付的理由，与事实不符，亦明显背离中标合同实质性内容，故本院不予采纳。综上，原判按上诉人实际完成涉案工程的耕地面积计算工程款不当，应予纠正。被上诉人的一审诉讼请求不能成立，依法予以驳回。至于上诉人称被上诉人尚欠己方工程款32648元、误算的干砌石金额损失140851元及应赔偿涉案工程被迫停工7个月造成的停工和原材料损失约15万元等的纠纷，因不属于本案二审审理范围，双方可另行解决。被上诉人在本案中因涉案工程面积方面测绘所支出的费用，由被上诉人自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销乐清市人民法院（2017）浙0382民初11879号民事判决；

二、驳回乐清市清江镇人民政府的一审诉讼请求。

一审案件受理费12597元，由乐清市清江镇人民政府负担；二审案件受理费9787元，由乐清市清江镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员柯丽梦

审判员***

二〇一九年八月二十一日

代书记员***

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。