三箭建设工程集团有限公司与乐清市城南街道县浦村村民委员会建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省乐清市人民法院

民事判决书

（2019）浙0382民初1642号

原告：三箭建设工程集团有限公司，住所地住温州市鹿城区惠民路**鑫港大厦**。统一社会信用代码913303001450375173。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，女，1986年4月25日出生，汉族，住温州市鹿城区，系公司员工。

被告：乐清市城南街道县浦村村民委员会，住乐清市城南街道县浦村。

负责人：***。

委托诉讼代理人：***，男，1971年12月24日出生，汉族，住乐清市，系村村书记兼经济合作社董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江天经律师事务所律师。

第三人：***，男，1962年8月2日出生，汉族，住乐清市。

第三人：***，男，1974年1月2日出生，汉族，住乐清市。

第三人：乐清市旭阳市政建设工程有限公司，住所地乐，住所地乐清市乐成镇清远路**信用代码91330382777204854N。

法定代表人：***。

原告三箭建设工程集团有限公司与被告乐清市城南街道县浦村村民委员会建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用简易程序，后因查明案情需要，追加***、***、乐清市旭阳市政建设工程有限公司为第三人，转为普通程序，公开开庭进行了审理。现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款人民币3137451.54元及其违约金（以3137451.54元为基数从2018年10月11日起按同期同档次贷款基准利率计算至原告实际履行之日止，暂算至2019年1月29日为42081.07元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年1月14日，原、被告签订《建筑工程施工合同》一份，确定原告承建被告开发的位于乐清市乐成镇县清远大厦基建工程。该工程于2012年2月7日开工，2018年8月20日通过竣工验收，2018年9月10日经浙江工银工程项目管理有限公司审定，最终的审定价为29875082元，原被告予以盖章确认。原被告签订的《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第六条第二十七项约定工程款（进度款）支付：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程采用月支付制度；每期按通过审批的已完成工程款的85%支付；当工程预验收后14天内付至合同总价的90%；经工程结算后一个月内付至结算总价的97%；结算总价的3%作为质量保修金。工程质量保修金为工程结算总价的3%：工程竣工验收通过日满一年退还50%，满二年退还40%，满五年退还10%”。根据合同约定，被告应于2018年10月11日（自工程结算之日起一个月后）支付原告工程款至工程结算总价的97%，但时至今日，被告仅支付工程款25841378元，尚欠原告工程款3137451.54元。经原告多次催讨，但被告以种种理由拒付。为此，原告依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，提起诉讼。

被告乐清市城南街道县浦村村民委员会答辩称：一、原被告签订的《建设工程施工合同》无效，原告不是涉案工程的实际施工人，无权要求被告支付其工程款。1.涉案工程即清远大厦建筑工程实际有第三人***和***承包，挂靠在原告名下。2012年2月3日，***以三箭建设工程集团有限公司乐清市乐成镇县清远大厦工程项目部名义发包给***、***，之后又存在其他一系列的分包行为。根据相关法律规定，原被告签订的《建设工程施工合同》合同无效。2.原告不曾参与施工，对涉案工程没有付出，不属于实际承包人，无权要求被告向其支付工程款。现涉案工程尚欠实际施工人超过150万元的工程款，各实际施工人也一再向被告要求支付其工程款。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，为避免不必要的诉累，避免引发一系列实际施工人以发包人为被告的案件，保障村委会及政府招投标项目的公信力，上述超过150万元工程款，应该直接向实际施工人支付，而不应该支付给原告。3.原告诉状中要求被告承担付款义务的依据为《建设工程施工合同》，但该合同系无效合同，原告的主张已不存在合同依据，要求付款的条件不成就。二、第三人***曾向被告预支工程款，预支的工程款包含2015年7月23日一笔10万，2015年8月27日一笔20万，2016年2月3日一笔15万，上述三笔汇给***担任法定代表人的乐清市旭阳市政建设工程有限公司，2017年1月24日还有一笔38105元汇进***个人账户，上述工程款应从总工程款里扣除。上述工程款至今没有从工程款中扣除，说明双方没有进行最终决算，工程款的最终金额没有确认，原告的起诉条件没有成就，若法庭认为起诉条件已经成就，应当在认定的工程款中扣除上述488105元。另杭州易龙电气技术有限公司乐清分公司防雷工程款36800元也在基建合同的工程范围内，也应予以扣除。三、原告违反《建设工程施工合同》第十一部分第38.1规定，导致被告陷入被实际施工人追讨工程款的境地，而原告本身，系多宗案件的被执行人，仅中国执行信息公开网查询的被执行标的额就已经高达18381800元，若判决将工程款支付给原告，势必损害所有实际施工人的权益，可能导致群诉、群访事件，同时导致被告被实际施工人追索工程款。根据合同法有关不安抗辩权的规定，被告也有权中止履行付款义务，直至所有实际施工人的工程款全部获得清偿。四、因原告及第三人***等人的原因，导致工期延误，经城南街道协调会议，才予以验收备案，这造成被告的租金损失也是以千万计算，原告应予补偿被告相应的损失。五、自涉案工程施工以来，大小纠纷不断，甚至存在跳楼事件，而如今众多实际施工人也多次向政府部门寻求帮助，要求解决工程款问题，而这大部分原因是原告为赚取10%的预留款挂靠费造成的。相对来说，原告企业处于强势，而实际施工人、农民工处于弱势，因实际施工人、农民工法律意识淡泊，他们提供的单据，没有任何一张上是有原告盖章确认的，若在本案中支持原告的诉请，所有的工程款均会被鹿城区人民法院冻结扣划用于偿还原告的其他债务，势必导致所有实际施工人、农民工不能顺利的通过法律程序向原告主张合法权益，势必引起不必要的群访或群诉事件。施工人曾去原告处结算，原告予以拒绝，第三人和原告均否认拖欠的实际施工人工程款，即使实际施工人起诉，在诉讼上也能难保障胜诉权，更不要说实现债权，希望法庭能够从保护弱者的角度出发，最大程度的保障实际施工人、农民工的权益，认定在所有实际施工人、农民工工资全部偿还前，本案的付款条件不成就。六、根据建设工程司法解释第四条规定，不应以判决的方式保障原告的非法所得，对原告的非法所得2987508.2元应予收缴。

第三人***陈述称：这个项目是原告的，第三人是原告的管理人员，不是挂靠。工程款均是支付到原告公司账户，第三人领取的38105元是消防通道拓宽代付的费用，与本案工程款无关。

第三人乐清市旭阳市政建设工程有限公司陈述称：45万是室外管道及地面工程的工程款，与原告无关。被告工程预算审核后以64万的价格让第三人施工，已经支付45万元工程款。

第三人***陈述称：第三人和原告不是挂靠，在***案件中，第三人签字时不知道记载了挂靠，项目是原告公司中标，施工合同和办理手续都是原告参与的，第三人和***是乐清人，有社会关系，也有协助公司对项目进行管理，所有的工程款都是汇到三箭公司账户，公司每个季度都有安全管理和检查，竣工验收结账等都是公司一手参与的，不应认定是挂靠。关于欠款的事情是事实，对过以后才能确认数额，不是本案审理的范围。建设单位欠很多的工程款，施工方拖欠工资很正常。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据建筑工程施工合同、工程造价咨询成果报告、工程竣工备案表、清远大厦工程款记录表、关于乐清市乐成镇清远大厦基建工程结算备案情况的说明、乐清市乐成镇县清远大厦基建工程招标文件、中标通知书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告提供的民事判决书、***谈话笔录、***谈话笔录、庭审笔录，原告认为与本案不具有关联性，本院认为该组证据系第三人***、***在（2015）温乐民商初字第3825号案件中的陈述，能够证明原告与第三人***、***之间的关系。2.被告提供的清远大厦承包清工协议书、城区司法所来访来电咨询登记表欠款凭证、中国执行信息公开网查询信息、快递面单、快件追踪信息、转账记录、第三人乐清市旭阳市政建设工程有限公司提供的工程造价咨询报告书、测量证明，本院认为，该组证据与被告是否应支付工程款不具有关联性，不予采纳。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年1月14日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定：原告以包工包料，实行项目总承包的方式承建县浦村清远大厦基建工程；经工程结算后一个月内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金。2018年8月20日，清远大厦通过竣工验收。后被告委托浙江工银工程项目管理有限公司对清远大厦基建工程进行结算审核，2018年9月10日，浙江工银工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询成果报告》，审定金额为29875082元。原、被告均签收了该份报告，原告注明“除人工补差外，同意其余结算”。2018年9月14日，原、被告就基建工程结算备案协商一致，签订《关于乐清市乐成镇清远大厦基建工程结算备案情况的说明》，其中约定：由原告牵头负责施工资料备案，完成城建档案馆资料备案，城建档案馆出具工程资料归档单后，5个工作日内支付工程款2000000元；由原告牵头负责县浦村村里材料款欠款（具体金额由项目承包人与供应商协商金额为准）及工程结算审计费结清：钢管租金约40万元、水泥材料费约4.5万元、砂子材料费约5万元、资料员费用4万元、工程结算审计费7.7万元，以上款项在原告收到200万元工程款后一个月内结清；处理完上述事项后一个月内支付至合同约定的工程款，同时原告在乐清日报刊登工程清零公告；关于工程人工费补差异议，原告必须在2018年12月31日前提出异议的申述，如超过期限，视为自动放弃此项权利。2018年11月15日，乐清市住房和城乡规划建设局出具备案意见，认为文件已经齐全，同意备案。

2015年11月30日，***、***起诉***、***及乐清市城南街道县浦村村民委员会，要求***、***支付钢管、扣件及各种配件的租金40万元，乐清市城南街道县浦村村民委员会承担连带偿付责任。在该案中，***、***均答辩清远大厦工程系***、***承包，挂靠在三箭建设工程集团有限公司。后该案因***、***未提供证据证明付款条件已经成就，被本院驳回诉讼请求。

本院认为，第三人***、***在本案中陈述为管理员，但却说没有工资报酬，而在***、***起诉***、***及乐清市城南街道县浦村村民委员会案件中却陈述为挂靠在原告名下，前后陈述不一致，原告对其与第三人***、***的关系无亦法准确陈述，本院认定原告与第三人***、***系挂靠关系。因***、***挂靠在原告名下，借用原告的资质，故原、被告签订的《建筑工程施工合同》应属无效。但本案工程已通过竣工验收，原告作为合同相对方，有权要求被告支付工程款。原、被告于2018年9月14日就工程款结算及备案协商一致，该协议未违反强制性规定，应为有效，双方均应按该协议履行自己的义务。根据该协议的约定，被告需在原告完成城建档案馆资料备案，城建档案馆出具工程资料归档单后，5个工作日内支付2000000元，现乐清市住房和城乡规划建设局已于2018年11月15日出具备案意见，认为文件已经齐全，故被告应于2018年11月22日（11月17日、18日为休息日，不计算在内）前向原告支付2000000元。剩余工程款应在原告处理完协议约定的欠款后由被告在一个月内付至合同约定的工程款，现原告尚未支付协议约定的欠款，其要求被告支付至合同约定的工程款（97%），本院不予支持。被告关于支付给第三人乐清市旭阳市政建设工程有限公司的450000元、***的38105元、杭州易龙电气技术有限公司乐清分公司的36800元应包括在已付工程款内的抗辩，应在原告支付完协议约定的欠款，要求被告支付合同约定的工程款时予以审查，不在本案的审查范围内。本案不符合不安抗辩权行使的规定，被告的该抗辩，本院不予采纳。被告未按约支付2000000元工程款，应承担相应的违约责任，具体按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率从2018年11月23日起计算至实际履行完毕之日止。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告乐清市城南街道县浦村村民委员会于本判决生效后十日内向原告三箭建设工程集团有限公司支付工程款2000000元及利息（以2000000元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2018年11月23日起计算至实际履行完毕之日止），款交本院民事审判一庭转付。

二、驳回原告三箭建设工程集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费32236元，由原告三箭建设工程集团有限公司承担9436元，由被告乐清市城南街道县浦村村民委员会承担22800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审判长林明

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年七月二十九日

代书记员***